Autonomia e Conflito de Interesses: o PGR e o promotor ad hoc norte-americano

Autonomia e Conflito de Interesses: o PGR e o promotor ad hoc norte-americano

Fábio Kerche

Doutor em Ciência Política pela USP e professor da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO). É autor de Virtude e Limites: autonomia e atribuições do Ministério Público no Brasil. São Paulo, Edusp, 2009.

Augusto Aras, o procurador-geral de República (PGR) desde 2019, está sendo muito criticado por suas constantes omissões em relação ao governo de Jair Bolsonaro. As críticas são pertinentes quando se observa a quantidade de medidas questionáveis, para dizer o mínimo, do presidente, de seus ministros e de seus familiares, que não merecem uma atuação assertiva daquele que tem o monopólio da acusação criminal contra o chefe do Executivo e seu gabinete. Este artigo, contudo, foge de uma crítica de cunho moral da atuação de Aras. O objetivo é mostrar que o desenho institucional incentiva um procurador-geral mais condescendente, processo semelhante ao que aconteceu nos Estados Unidos quando se observa o promotor responsável por acusar o presidente de lá. Em ambos os casos, ressalvando as profundas diferenças entre os modelos, os políticos, da situação e da oposição, apoiaram que o promotor encarregado de processar os presidentes tivesse menos autonomia do que em outros momentos da história recente desses países. Altas doses de autonomia parece ser um risco que os políticos nem sempre estão dispostos a apostar.

O procurador-geral da República

A Constituição de 1988 foi um marco para o Ministério Público brasileiro. O órgão se tornou independente dos poderes de Estado por meio de diversos instrumentos institucionais que protegiam o órgão de ingerências mais cotidianas por parte dos políticos, de maneira geral, e do governo, de maneira específica. Além disso, os constituintes asseguraram discricionariedade em matérias civis, mas em menor grau nas penais, no espírito de que a sociedade “hipossuficiente” precisaria de um guardião dos direitos sociais previstos na nova Carta.

Esse não é o modelo mais comum quando se observa outras democracias. Na maior parte dos países, os encarregados de propor ações penais ao Poder Judiciário são ligados ao Poder Executivo. É ao governo que cabe a missão de priorizar as políticas de segurança pública, e o papel dos promotores é colocar isso em marcha, podendo sofrer punições caso não o façam.

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Embora o lobby do Ministério Público tenha conseguido aprovar a maioria de suas demandas na Assembleia Nacional Constituinte, responsável pela Constituição de 1988, inclusive essa incomum autonomia em relação ao governo, a forma de indicação do procurador-geral da República foi uma das raras derrotas que os constituintes impuseram aos promotores e procuradores. A proposta dos integrantes do Ministério Público era que o presidente da República escolhesse entre um dos nomes apresentados numa lista tríplice votada pelos próprios integrantes do Ministério Público Federal. Segundo a Constituição, contudo, o PGR é de livre escolha do presidente, com aprovação do Senado, entre os membros de carreira, para um mandato de 2 anos e sem limites para reconduções. A importância do PGR é, entre outras, deter o monopólio da acusação penal do chefe do Executivo, dos ministros e dos parlamentares federais. Ou seja, somente o procurador-geral pode acusar essas autoridades junto ao Supremo Tribunal Federal (STF) quando se trata de matéria criminal. Esse modelo de escolha do PGR, em certo sentido, vai na contramão de um Ministério Público independente previsto nos demais dispositivos constitucionais.

Se não sabemos com certeza o que querem os ministros do STF, sabemos o que busca um PGR: ser reconduzido ao cargo após o fim de seu mandato. E para que isso aconteça, segundo as regras previstas na Constituição, é preciso que o presidente decida pela recondução do Senado, embora participe do processo, na prática e depois de 17 votações entre indicações e reconduções, jamais exerceu seu poder de veto.

Assim, é mais racional para o procurador-geral da República ser alinhado com o presidente do que ser combativo. A possibilidade de indicar e reconduzir o PGR é um instrumento institucional importante para que o chefe do Executivo se proteja de acusações na Justiça (Kerche, 2021). Um bom exemplo dessa dinâmica remete ao governo de Fernando Henrique Cardoso (1995-2003): o mesmo procurador, Geraldo Brindeiro, ocupou por quatro vezes a Procuradoria-Geral, tendo sido acusado de ser excessivamente parcimonioso com o governo, o que lhe rendeu a alcunha de “engavetador-geral da República.”

O governo Luiz Inácio Lula da Silva (2003-2010) adotou um procedimento diverso, mesmo sem modificar a Constituição (Kerche; Marona, 2018). O ex-presidente passou a respeitar a lista tríplice encaminhada pela Associação Nacional de Procuradores da República, indicando de forma automática o nome mais votado pelos próprios procuradores federais. Essa prática foi mantida por Dilma Rousseff (2011-2016) e, até certo ponto, respeitada por Michel Temer (2016-2019), que escolheu não o primeiro, mas o segundo nome da referida lista tríplice: Raquel Dodge. Com isso, se inverteu a lógica do modelo do período FHC: o “grande eleitor” do PGR passou a ser os próprios colegas do Ministério Público Federal e não mais o chefe do Executivo. Além da mudança da pauta eleitoral, que passou a tratar de temas corporativos em detrimento de uma agenda mais política, o procurador-geral ganhou autonomia de facto para contrariar o governo porque diminuiu a sua dependência do Executivo. Embora a falta de previsão legal dessa forma de indicação pudesse enfraquecer a independência do PGR em relação ao Poder Executivo, já que o presidente poderia desconsiderar a lista votada pelos procuradores, a precariedade foi substituída pelo compromisso público dos governos petistas com o modelo, tornando o custo de apresentar ao Senado um nome diverso do indicado pela votação dos procuradores da República bastante expressivo. Dilma Rousseff, por exemplo, reconduziu Rodrigo Janot para a Procuradoria-Geral no ápice da Operação Lava Jato, mesmo após sua atuação contrária ao governo e ao partido da presidente.

O governo Jair Bolsonaro (2019-), por sua vez, ignorou a lista tríplice e retornou ao modelo previsto na Constituição, a qual gera incentivos para que o PGR seja mais parcimonioso nas acusações contra políticos. O escolhido para chefiar o Ministério Público da União, Augusto Aras, não participou da eleição para a formação da lista tríplice, e suas manifestações públicas foram sempre bastante afinadas com as opiniões do presidente. Seguindo-se a lógica do modelo, o que estamos assistindo, mesmo após a recondução do PGR em 2021, é o restabelecimento de um padrão de relação menos agressiva em relação ao presidente, que, muitas vezes, degenerou-se em absoluta submissão.

Se um procurador-geral independente interessou à oposição durante as administrações petistas, criminalizando o partido de Lula e de Dilma Rousseff, na administração de Bolsonaro entendeu-se que o melhor modelo é aquele que mantém a dependência do chefe do Ministério Público em face da Presidência da República. Mesmo partidos que não são parte da base de apoio do governo apoiaram a iniciativa de Bolsonaro indicar um nome de fora da lista tríplice. No Senado, Augusto Aras teve 68 votos favoráveis e apenas 10 contrários à sua indicação e 55 favoráveis contra 10 na sua recondução. O senador Renan Calheiros (MDB-AL), que não apoia o governo, disse em entrevista que Bolsonaro foi “corajoso ao desafiar o ‘corporativismo’ do Ministério Público Federal e impor limites à instituição”[1] A imprensa reportou que Aras recebeu apoio tanto à esquerda quanto à direita pela sua postura crítica em relação à condução da Operação Lava Jato.

Em suma: no modelo adotado pelos constituintes de 1987/88, o procurador-geral teria incentivos para ser menos combativo com o governo, como no período FHC. A iniciativa “informal” dos governos petistas de abdicar do direito de escolher o procurador-geral da República incentivou um PGR mais agressivo, modelo abandonado por Bolsonaro. A lição, portanto, é que quanto maior a ligação com o governo, menor liberdade para acusar o presidente e seus ministros em casos, por exemplo, de corrupção.

O promotor especial norte-americano

Nos Estados Unidos, o órgão responsável pela ação penal em nível federal é o próprio Departamento de Justiça, o equivalente ao Ministério da Justiça de lá. Os 94 US attorneys respondem ao attorney general (ministro da Justiça) e ao presidente dos Estados Unidos. Donald Trump, por exemplo, ao tomar posse, demitiu numa única canetada dezenas de promotores federais, substituindo-os por nomes de sua confiança.

A dificuldade desse modelo é evidente quando o suspeito de um crime é o próprio presidente ou algum membro de seu ministério. Um integrante do Departamento de Justiça não tem liberdade suficiente para conduzir as investigações e o processo sendo subordinado ao próprio governo.

A solução encontrada nos Estados Unidos em nível federal para esse “conflito de interesses”, com variações no modelo ao longo da história, foi a indicação de um advogado – ligado a uma universidade, por exemplo – de fora dos quadros do Ministério da Justiça quando se faz necessário investigar o presidente e membros do seu gabinete. Em 1978 uma lei (Ethics in Government Act) regulou a figura desse promotor ad hoc em nível federal, embora o princípio já fosse adotado anteriormente, sem um padrão único.

Os presidentes estadunidenses Ulysses S. Grant (1868-1877), Calvin Coolidge (1923-1929) e Harry S. Truman (1945-1953) indicaram advogados com poderes de um promotor. Franklin D. Roosevelt (1933-1945) indicou um promotor de fora dos quadros do Departamento de Justiça, mas somente com poder de investigação, sem autorização para conduzir os processos. O presidente Woodrow Wilson (1913-1921), membro do Partido Democrata, convidou um representante do Partido Republicano e um investigador independente para se juntar ao Departamento de Justiça e escrutinar supostas irregularidades. A maior parte desses promotores, contudo, foi demitida e as investigações finalizadas por membros do próprio Poder Executivo.

O marco para os interesses deste artigo foi o escândalo conhecido como Watergate durante a administração do republicano Richard Nixon (1969-1974), ocasião em que se deu a indicação de um Special Prosecutor, o professor universitário e ex-representante do governo democrata de John F. Kennedy (1961-1963) junto à Suprema Corte (solicitor general), Archibald Cox. Esse advogado dublê de promotor, não mais pertencente aos quadros do Departamento de Justiça, detinha ampla liberdade para investigar qualquer assunto relativo à eleição de 1972, marcada pelo Watergate, e que deu um novo mandato a Nixon.

Esse promotor especial podia negociar imunidade com testemunhas, decidir se processaria indivíduos ou organizações e até mesmo quando as investigações deveriam se encerrar. Era também sua a decisão de quando deveria consultar o ministro da Justiça e qual o momento adequado para tornar públicos os relatórios de suas atividades a respeito do progresso das investigações. Ademais, a remoção do Special Prosecutor somente poderia acontecer por “impropriedades extraordinárias” (extraordinary improprieties), o que não impediu, contudo, que o presidente sob investigação o demitisse e indicasse outro professor de direito em seu lugar – Leon Jaworski – num complicado processo político conhecido como Saturday Night Massacre.

Após o escândalo Watergate, que terminou com a renúncia de Nixon, os “membros do Congresso concordaram no princípio fundamental de que deveria haver um mecanismo para investigar más condutas que fosse independente do presidente e do ministro da Justiça. Eles também concordavam que a pessoa não poderia ser demitida durante as investigações, exceto em circunstâncias excepcionais (…)” (Johson e Brickman, 2001: 79). Cinco anos de “exaustivas deliberações legislativas” (Gormley, 2001: 98) resultaram, em 1978, como já adiantamos, na aprovação do The Ethics in Government Act, que previa a figura do promotor independente (independent counsel), mais insulado que o promotor especial (special prosecutor) do caso Nixon. Ademais, pela primeira vez na história dos Estados Unidos, o attorney general ou um promotor federal (US attorney) tiveram seu papel de processar alguém limitado, sendo substituídos por um promotor de fora dos quadros do Departamento de Justiça (Johson e Brickman, 2001).

Diferentemente do promotor especial designado e, no limite, passível de demissão pelo Executivo, o promotor independente, mediante a solicitação do ministro da Justiça, é indicado por três juízes da Corte de Apelação dos Estados Unidos do circuito do distrito de Columbia. Após essa indicação, quase não existem constrangimentos formais em relação a esse promotor independente, tanto do presidente quanto por parte do Congresso. Somente um temor “reputacional” poderia servir como alguma forma de limite, o que é insuficiente em democracias, obviamente. O promotor possui ampla liberdade para investigar e processar os investigados, sendo a accountability “mínima” (Johson e Brickman, 2001). A discricionariedade, por sua vez, é alta, incluindo o direito de decidir encerrar um caso sem mesmo a necessidade de investigação. Toda essa autonomia e discricionariedade é assegurada por uma “remota” possibilidade de afastar um promotor independente por impeachment ou por outra forma de condenação (Nolan, 1990/91).

A aprovação do The Ethics in Government Act, contudo, foi polêmica. Alguns questionaram se o Congresso poderia retirar do Executivo o poder de “aplicar a lei” (law enforcement), entendido por alguns como uma violação da separação de Poderes.

Críticos também expressavam preocupação com o efeito prejudicial sobre a reputação do acusado pela publicidade em torno do acionamento do mecanismo e a emissão de um relatório público; o duplo padrão de justiça para servidores públicos criados por acusações que não seriam processadas para cidadãos comuns (…); o desperdício de recursos públicos que resultariam de fundos públicos para acusações que o Departamento de Justiça poderia fazer de forma rotineira; a falta de checks sobre o poder do promotor independente (…). Apoiadores do mecanismo argumentam que esta é apenas uma resposta prática ao problema do conflito de interesses; sendo necessário para a demonstração de imparcialidade da Justiça e para a manutenção da confiança da opinião pública no Sistema de Justiça; [e] seu uso demonstrou que há checks adequados para o promotor independente e serve aos interesses do acusado porque, se esclarecido, a exoneração não é “contaminada” por questões de conflito de interesse. (Harringer, 1992, p. 07)

A Suprema Corte norte-americana, em 1988, se debruçou sobre a constitucionalidade do promotor independente no caso Morrison versus Olson. O argumento dos que defendiam a inconstitucionalidade da lei era de que esta estaria reinventando a divisão dos Poderes.

Baseado nesta visão, os conflitos de interesse do Ministério Público, que serão “remediados” pela indicação do promotor independente, são inerentes ao nosso esquema constitucional e deveriam ser endereçados por meio de impeachment – o único remédio previsto pela Constituição para situações em que o Poder Executivo não cumpra adequadamente suas obrigações. (Nolan, 1990/91, p. 7,8)

O ministro Scalia deu seu voto dissidente argumentando que dar tempo e dinheiro ilimitados para o independent counsel representava um perigo (Fischer, 2000). A decisão, contudo, foi pela constitucionalidade do promotor ad doc.

Entre 1978 e 1987, foram indicados sete promotores independentes: dois no governo Jimmy Carter (1977-1981) e outros cinco no governo Ronald Reagan (1981-1989), para variados casos que vão desde suposto uso de cocaína por assessores da Casa Branca até o escândalo Iran-Contras. Mas se o divisor de águas para a aprovação de mais autonomia para o promotor ad hoc foi Watergate, para a limitação dessa independência, pouco mais de 20 anos depois, foi o escândalo Monica Lewinsky durante o governo de Bill Clinton (1993-2001), que chegou a resultar na aprovação do impeachment do presidente na Câmara dos deputados, revertida no Senado. Na ocasião, a atuação do promotor independente Kenneth Starr foi contestada e o Legislativo norte-americano não renovou a lei que previa o independent counsel.

Como afirmou o jornal The Post no final dos anos 1990, “o fracasso do Congresso em reautorizar a lei do promotor independente resultou da ‘frustração com a condução de muitas investigações’, incluindo seus custos, a falta de accountability do promotor especial e o ‘unchecked poder de processar’ que alguns tentaram exercer”.[2] Em outro depoimento, um observador disse que as normas que regem o promotor independente “são os piores mecanismos de privação de direitos constitucionais” (Harriger, 1992: 147). Um ex-promotor ad doc, James C. Mckay, disse que o cargo ficou muito politizado e que os “‘de dentro’ odeiam, e os ‘de fora’ amam justamente pelo efeito de derrubar os ‘de dentro’”.[3]

No lugar do independent counsel, o Congresso cria então a figura do special counsel, em 1999. “O ‘promotor especial’ [special counsel] baseado nesses regulamentos teve, portanto, por um desenho [institucional] expresso, menos ‘independência’ do ministro da Justiça e do Departamento de Justiça do que tinha o ‘promotor independente’ [independent counsel] sob o The Ethics in Government Act de 1978 ou os ‘promotores especiais’ [special prosecutors] indicados pelo ministro da Justiça, como no caso Watergate” (Congressional Report Service, 2013). Antes, o promotor era indicado pelo Judiciário por solicitação do ministro da Justiça; hoje, o special counsel é indicado pelo próprio ministro ou pelo seu substituto e deve seguir as políticas do Departamento de Justiça (Bookbinder, Eisen e Fredrickson, 2017). O attorney general pode anular ações propostas pelo promotor especial, decidir o escopo da investigação, supervisionar o trabalho e, inclusive, demiti-lo (Cole e Brown, 2019).

Em síntese: o modelo norte-americano de indicar um nome de fora dos quadros do Departamento de Justiça para contornar os limites de um promotor ligado ao governo foi de uma baixa regulação antes de 1978, o que tornava a independência do promotor frágil, para uma regulação por meio da Ethics in Government Act, que garantiu altas doses de independência e discricionariedade ao independent counsel, e terminou com o modelo bastante dependente do ministro da Justiça, que vigora até hoje. É sob esse modelo que Donald Trump (2017-21) foi investigado pelo special counsel, Robert Mueller, em um caso de suposta interferência da Rússia nas eleições presidenciais de 2017. Sob suspeita de ser parcial, o relatório de 448 páginas de Mueller foi enviado ao ministro da Justiça e arquivado porque, segundo o documento, a campanha de Trump não teria conspirado criminalmente com a Rússia para influenciar a eleição.

É interessante observar que o novo modelo, bem mais restritivo, foi criado na administração do democrata de Bill Clinton, que sofreu as consequências de um promotor com alto grau de independência, mas em um período em que a maioria no Congresso era formada por parlamentares republicanos. Ou seja, a percepção de que o excesso de independência e discricionariedade pode ser prejudicial ao sistema político é aprendida também pela oposição que se beneficiou do impeachment de Clinton. O pressuposto da democracia de que a oposição de hoje pode ser o governo de amanhã gera incentivos para restringir a autonomia daqueles que poderiam desestabilizar o governo, numa espécie de “seguro político reverso”.[4] Em outras palavras: um promotor independente acusando o presidente, do ponto de vista da oposição, pode ser vantajoso a curto prazo. A questão é que, quando a oposição ganhar as eleições, ela também pode ter um promotor independente acusando e cobrando o presidente apoiado por eles. Assim, portanto, a oposição pode perder a curto prazo com um promotor menos independente do governo, mas cria uma garantia para o futuro.

O procurador-geral e o promotor ad hoc

Embora as diferenças nos sistemas de justiça dos EUA e do Brasil sejam significativas, é possível comparar o poder de acusar judicialmente o presidente nas mãos do PGR e do promotor independente. Nos dois países, decisões políticas tomadas em momentos específicos, reforçaram a autonomia desses atores. O independent counsel, função criada após o escândalo de Watergate, e o procurador-geral da república, durante as gestões do Partido dos Trabalhadores, se assemelham em algum sentido. Ambos são encarregados de processar o presidente e foram protegidos institucionalmente da interferência do Executivo, sendo passíveis de demissão somente sob circunstâncias extraordinárias.

As consequências dessa experiência institucional também se assemelham: nos dois países, os políticos parecem ter entendido que o custo político de manter um promotor incontrolável supera os benefícios. Esse entendimento não se restringe apenas às partes que apoiam o governo. Tanto nos Estados Unidos quanto no Brasil – mais explicitamente no primeiro do que no segundo –, os políticos de diferentes colorações partidárias, da situação e da oposição, abriram mão do modelo que previa um promotor autônomo com o poder de acusar o presidente, os ministros e membros do parlamento. No curto prazo esse modelo pode até ser benéfico para a oposição. A questão é que, a longo prazo, e na perspectiva sempre presente nas democracias de alternância de poder, o promotor independente também pode ser um risco para futuras administrações. Ou seja, se hoje a caça é o governo, o temor é que a oposição, numa futura eleição, se transforme também em alvo de um caçador incontrolável. Assim como no caso do promotor independente dos Estados Unidos após o escândalo político do governo Clinton, o Brasil também reduziu o grau de independência do PGR depois dos escândalos políticos nas administrações petistas. Tanto aqui quanto lá, essa decisão foi fruto de um cálculo político racional que uniu políticos de diferentes partidos. Ninguém gosta de ser controlado.

Esta é uma versão condensada, adaptada e traduzida de KERCHE, Fábio. When the Party Accused of a Crime is the President: the Federal Public Prosecutor’s Office and the US ‘ad hoc’ Prosecutor. Novos Estudos. CEBRAP, v. 39, p. 641-659, 2020.

Referências

Bookbinder, Noah; Eisen, Norman. & Fredrickson, Caroline. (2017). Why Trump can’t (easily) remove Mueller – and what happens if he tries. https://www.acslaw.org/wp-content/uploads/2018/11/Why-Trump-Cant-Easily-Remove-Muellerand-What-Happens-If-He-Tries.pdf.

Dixon, Rosalind; Ginsburg, Tom. (2017). The Forms and Limits of constitutions as Political Insurance. I•CON , Vol. 15 No. 4, p. 988–1012.

Fischer, Louis. (2000). The Independent Counsel Statute. In: Rozzell, Mark. J. & Wilcox, Clyde. (eds.). The Clinton Scandal. Washington, DC: Georgetown University Press, p. 60-80.

Gormley, Ken. (2001). Monica Lewinsky, Impeachment, and the Death of the Independent Counsel Law: what Congress can salvage from the wreckage – a minimalist view. Maryland Law Review, 60, p. 97-148.

Harriger, Katy. (1992). Independent Justice: the Federal Special Prosecutor in American Politcs. Lawrence, Kansas: University Press of Kansas.

Johson, Charles. A. & Brickman, Danette. (2001). Independent Counsel: the law and the investigations. Washington: DC: CQ Press.

Kerche, Fábio. (2021). Bolsonaro, o MPF e o equilibrista-geral da República. In: Avritzer, Leonardo; Kerche, Fábio; Marona, Marjorie. Governo Bolsonaro: retrocesso democrático e degradação política. Belo Horizonte: Autêntica, p. 165-174.

Kerche, Fábio; Marona, Marjorie. (2018). O Ministério Público na Operação Lava Jato: como eles chegaram até aqui? Kerche, Fábio. & Jr. Feres, João. Operação Lava Jato e a Democracia Brasileira. São Paulo: Ed. Contracorrente, p. 69-100.

Nolan, Beth. (1990/91). Conflicts of Interest and Independent Counsels. The Georgetown Law Journal, 79, p. 1-80.


[1] https://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2019/10/11/renan-bolsonaro-erra-na-economia-choca-com-falas-mas-acerta-contra-o-mp.htm. Último acesso em 07 fev de 2022.

[2] https://www.washingtonpost.com/politics/2019/04/19/how-mueller-report-reminds-us-watergate/. Último acesso em 07 fev. de 2022.

[3]https://www.washingtonpost.com/news/morning-mix/wp/2017/03/03/the-flawed-record-of-special-prosecutors-who-create-as-much-controversy-as-they-resolve/?noredirect=on&utm_term=.bf2af0e2d17a. Último acesso em 17 nov. 2020.

[4] Esse argumento é inspirado em Dixon e Grinsburg, 2017.

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