O capital só quer carinho! Decisão de regularizar os recursos de brasileiros no exterior pode trazer pilhas de dinheiro

O capital só quer carinho! Decisão de regularizar os recursos de brasileiros no exterior pode trazer pilhas de dinheiro

Carlos Eduardo Bulhões Pedreira, advogado

 

Decisão de regularizar os recursos de brasileiros no exterior pode trazer pilhas de dinheiro

O Brasil está atravessando delicada situação econômico-financeira, derivada, entre outros fatores, da escassez de recursos financeiros para investimentos em infraestrutura, fator fundamental ao desenvolvimento socioeconômico do país, e do elevado nível dos gastos públicos. Contribuiu para essa situação a política econômica adotada pelo governo federal na última década: em vez de incentivar a poupança interna, fundamental às políticas socioeconômicas, induziu-se, especialmente por intermédio dos bancos públicos, que classes da população de baixa renda se endividassem comprando bens de consumo durável para pagamento a longo prazo. Ao mesmo tempo, o governo criou programas subsidiados, como o Minha Casa, Minha Vida e o Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), que, segundo noticiado na mídia, sofreu um corte da ordem de R$ 27 bilhões em 2015.

À vista de um quadro de retorno lento, mas aparente­mente progressivo, da inflação e de retração das atividades econômicas (gerando desemprego e elevação dos preços dos produtos básicos de consumo), o governo federal submeteu ao Congresso Nacional um ajuste fiscal em torno de R$ 69,9 bilhões. Por outro lado, na tentativa de retomar o crescimento econômico, o governo espera motivar, mediante novato pacote de concessões, investimentos privados em setores da infraestrutura, certamente contando com a participação dos investidores estrangeiros, que andam arredios – no 1º trimestre de 2015, o volume de investimento estrangeiro direto (IED) foi 15,01% inferior ao volume registrado no mesmo período de 2014.

Sem poupança interna, na última década as principais alternativas do governo federal para financiar sua política econômica foram: facilitar o ingresso na economia nacional de recursos financeiros estrangeiros e o endividamento público, mediante emissão de títulos de dívida. O ingresso de recursos financeiros estrangeiros nem sempre contribui para o desenvolvimento da economia nacional, pois parte desse capital é direcionada a aplicações no mercado financeiro com fins especulativos.

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O Tema “Repatriamento de Bens e Direitos”

Em épocas de maior escassez de recursos financeiros estrangeiros, retorna-se ao tema de, mediante lei especial, viabilizar o “repatriamento” de bens e direitos possuídos no exterior por contribuintes brasileiros, não declarados à Receita Federal do Brasil, o que contribuiria para reforçar a economia interna, tornando-a menos dependente do capital estrangeiro. Na última década, tivemos três Projetos de Lei sobre o tema em discussão no Congresso Nacional: (a) o de nº 113/2003, de autoria do deputado Luciano de Castro; (b) o de nº 5.228/2005, de autoria do deputado José Mentor; e (c) o de nº 354/2009, de autoria do senador Delcídio do Amaral. Este último foi bem visto pelo governo federal diante da dificuldade que se fazia presente de captação de recursos estrangeiros; mas, no meio do caminho, tal dificuldade deixou (transitoriamente, como se constata hoje) de existir, e os Projetos de Lei acabaram arquivados no Congresso Nacional. Segundo notícias recentes, o PL do senador Delcídio Amaral estaria sendo desarquivado e revisto, podendo retornar à pauta do dia.

Segundo estimativas recentes da organização independente britânica, Tax Justice Network, o total de capital financeiro (dinheiro, investido ou não em títulos e valores mobiliários, imóveis e outros bens e direitos patrimoniais) possuído por contribuintes brasileiros (pessoas físicas e jurídicas) no exterior e não declarados no Brasil supera US$ 500 bilhões. O ingresso de apenas 10% desse capital financeiro (percentual conservador, não otimista), representaria ingresso na economia nacional de divisas correspondentes quase ao valor total de todos os acordos bilaterais recentemente celebrados entre o Brasil e a China – US$ 53 bilhões, se todos os projetos forem cumpridos. Ou, convertidos em reais (aproximadamente R$ 155 bilhões), o equivalente a mais de duas vezes o valor total do ajuste fiscal proposto pelo governo.

 

Posições Antagônicas sobre o Tema

O tema provoca controvérsias. É público e notório a existência de correntes filosóficas e políticas antagônicas quanto à instituição de regime legal, especial e transitório, que induza à regularização de capital financeiro possuído no exterior por contribuintes brasileiros e não declarado no Brasil.

Para aqueles que integram a corrente contrária ao regime legal, lei sobre a matéria não se justificaria, em síntese, porque: (a) significaria “premiar” aqueles que promoveram “evasão de divisas” ou praticaram outra atividade criminosa, sem pagar tributos no país; (b) seria iníqua para com aqueles que cumpriram e cumprem pontualmente com suas obrigações tributárias, afrontando, nesse particular, o princípio constitucional da isonomia; (c) não teria o caráter ético que deve informar norma que conceda anistia.

Os oponentes ao projeto baseiam sua posição no pressuposto de que o capital financeiro (dinheiro, títulos e valores mobiliários, imóveis e outros bens e direitos patrimoniais) possuído no exterior por contribuinte brasileiro tem por origem: (a) ato de sonegação fiscal (Lei nº 4.729, de 1965); (b) crimes contra a ordem tributária, econômica e o sistema financeiro nacional (Lei nº 8.137, de 1990); ou (c) crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores (Lei nº 9.613, de 1998, alterada pela Lei nº 12.683, de 2012).

Tal pressuposto, ou suposição, não é necessariamente verdadeiro, denotando desconhecimento de situações em que o capital financeiro mantido no exterior não decorreu de ato lícito (tributário, financeiro, cambial ou penal) praticado no Brasil pelo titular do capital financeiro. É suficiente expor algumas situações para demonstrar que é inconsistente a posição dos que são contrários à lei, fundados em tais pressupostos e que a lei afrontaria o princípio constitucional da isonomia.

Uma situação é a de capital financeiro possuído por contribuinte brasileiro no exterior que tem por fundamento (ou origem) a própria legislação do imposto de renda. Na delimitação da competência tributária de cada Estado, dois critérios podem ser adotados: (a) o político, que sujeita ao poder de tributação do Estado os rendimentos das pessoas físicas e jurídicas que constituem elementos da sociedade política, independentemente do local em que o rendimento foi auferido – no país de sua residência ou domicílio, ou no exterior; e (b) o territorial, que conduz à tributação apenas da renda produzida no território nacional ou resultante de atividade nele exercida.

O imposto de renda foi criado no Brasil pela Lei nº 4.625, de 1922, que em relação aos contribuintes pessoas físicas e jurídicas, aqui residentes ou domiciliados, adotou o critério político: o imposto incidia sobre “o conjunto dos rendimentos de qualquer origem” (art. 31). Esse regime não chegou a ter aplicação prática, pois, antes de ser regulamentado, foi alterado pela Lei nº 4.783, de 1923, que adotou o critério territorial, ao dispor (art. 3º) que o imposto de renda recairia sobre rendimentos produzidos no país. E o Decreto nº 16.581, de 1924 (primeiro regulamento do imposto) dispôs de modo geral que o imposto de renda somente incidia sobre os “rendimentos produzidos no território nacional” (art. 1º), acrescentando que estavam isentos “os rendimentos produzidos fora do país” (art. 10, “a”).

 

Não cabe no escopo deste artigo exposição da evolução da legislação do imposto de renda ao longo do século XX, mas é certo que durante longo período a legislação não tributava rendimentos auferidos no exercício ou prática de determinadas atividades por contribuintes brasileiros no exterior (em outro sistema jurídico-econômico), como se pode verificar das seguintes disposições legais e regulamentares: artigo 18 da Lei nº 4.984, de 1925, artigos 25 e 38 do Decreto nº 17.389, de 1926; artigos 34 e 35 do Decreto-lei nº 4.178, de 1942; artigo 35 do Decreto-lei nº 5.844, de 1943; artigo 63 da Lei nº 4.506, de 1964 (última consolidação por lei da legislação do imposto). É evidente que não constitui sonegação fiscal a manutenção no exterior de rendimento lá auferido por contribuinte brasileiro quando o rendimento estava ou está isento de tributação no Brasil; e como o rendimento foi recebido no exterior, menos ainda pode-se falar em crime contra a ordem tributária, econômica ou o sistema financeiro nacional, assim como não cabe invocar o princípio constitucional da isonomia ou falar-se em anistia fiscal.

Outra situação é a de pessoa física residente no Brasil que tenha herdado capital financeiro (dinheiro, valores mobiliários, imóvel etc.) no exterior em razão do falecimento de pessoa física residente no estrangeiro, onde, segundo a lei local, processou-se o inventário, mas deixou de declarar o capital financeiro herdado no Brasil. Nessa hipótese, o capital financeiro não tem origem ilícita, e pode ser que o herdeiro não tenha tido de mediado sua disponibilidade econômica e/ou jurídica. Além disso, o princípio geral da nossa legislação é que na sucessão causa mortis o capital financeiro herdado não é sujeito à tributação pelo imposto de renda brasileiro, quando inventariado pelo custo de aquisição para o inventariado. Não se pode falar, em tal situação, em sonegação fiscal, em crime contra a ordem tributária, econômica ou o sistema financeiro nacional, em afronta ao princípio constitucional da isonomia ou que lei viabilize que a regularização do capital financeiro no Brasil esteja concedendo anistia fiscal.

Uma última situação, entre outras que se poderia formular, é a de estrangeiro que transferiu domicílio para o Brasil, deixando capital financeiro (dinheiro, valores mobiliários, imóveis etc.) no seu país; e, ao aqui se instalar e passar a exercer atividade ou função econômica, não incluiu aquele capital financeiro na sua primeira (e nas subsequentes) declaração de bens e direitos e/ou (dependendo da hipótese) deixou de registrá-lo no Banco Central do Brasil, não seja por desconhecimento da nossa legislação. Em tal situação, como existia no exterior antes da transferência da residência, o capital financeiro não está sujeito à tributação pelo imposto de renda brasileiro. Nesse caso, também não de pode inferir que o capital financeiro que o estrangeiro possui no exterior é fruto de ato ilícito praticado no Brasil. Mas é lícito presumir que, decorridos alguns anos da transferência da sua residência para o Brasil, o titular do capital financeiro tenha justo receio de declará-lo e se ver sujeito à exigência de pagamento de imposto de renda e a suspeita de prática de ato ilícito.

Esses exemplos têm um traço em comum: em nenhuma das situações o capital financeiro existente no estrangeiro resultou de remessa (ou de sua transferência) do Brasil para o exterior, muito menos de ato tipificado como ilícito no nosso ordenamento jurídico, praticado no Brasil.

 

Os que defendem lei sobre a matéria justificam a medida, em síntese, por que: (a) permitiria que aqueles que no passado, receosos de terem “confiscada” parcela de seus patrimônios por planos econômicos governamentais, como o Plano Collor, transferiram capital financeiro para sistemas jurídico-econômicos mais seguros; (b) contribuiria para o desenvolvimento econômico-social do país pela elevação de recursos disponíveis, de natureza mais permanente, no sistema financeiro nacional, facilitando investimentos e acesso a crédito a custos mais baixos; (c) reforçaria, com o ingresso de capital financeiro (especialmente dinheiro), as reservas cambiais líquidas brasileiras, reduzindo a dependência do país de moedas estrangeiras; (d) propiciaria elevação da arrecadação tributária.

A primeira justificativa dos defensores da lei não nos parece sólida. É evidente que a insegurança econômico-jurídica, que volta e meia se faz presente no país, certamente recordista em planos econômicos intervencionistas (como os planos Cruzado, Bresser, Verão e Collor), induziram contribuintes brasileiros a transferirem parcela de seus patrimônios para sistemas jurídico-econômicos mais seguros. Em certos casos: (a) o meio adotado para transferência pode ter tipificado crime contra a ordem tributária, econômica ou o sistema financeiro nacional; (b) dependendo do sistema jurídico-econômico de seu destino, os rendimentos produzidos no exterior pela gestão do capital financeiro não foram declarados e tributados no Brasil, podendo tipificar sonegação fiscal. As demais justificativas daqueles defensores bastam para que o tema volte a se debatido.

 

Isenção e imparcialidade

Nota-se que o assunto é tratado por alguns sem isenção ou imparcialidade, sem preocupação com a realidade de a nação não ter capacidade financeira, suficientes recursos internos próprios (ou poupança interna) para promover o desenvolvimento socioeconômico do país sem depender, conforme o momento com mais ou menos intensidade, do capital estrangeiro. Parece-nos ser elevado o grau de consenso de que o desenvolvimento socioeconômico do país depende de volumosos investimentos de longo prazo, especialmente em infraestrutura, saúde e educação, que não podem ser atendidos apenas com recursos públicos originados de arrecadação tributária, cujo elevado nível já sufoca a classe média e desestimula o empresariado nacional. Portanto, o tema há que ser apreciado e debatido com isenção e imparcialidade, colocando-se como prioridade o interesse do país, da sociedade brasileira, de fortalecer a nossa economia interna.

É evidente que há situações em que o capital financeiro existente no exterior resultou de ou tem origem em ato ilícito praticado no Brasil. Essa eventualidade não justifica sua generalização, colocando-se no mesmo balaio todos os capitais financeiros que domiciliados ou residentes no Brasil possuam no estrangeiro, mesmo porque na prática e na maioria das situações é difícil apurar e provar que o capital financeiro resultou de ou tem origem em ato ilícito praticado no Brasil. A instituição de regime legal indutor da regularização de capital financeiro existente no exterior não deve prender-se à presunção de que o capital financeiro resulta de ato ilícito (tributário, cambial, financeiro ou penal) praticado no Brasil, mas sim aos benefícios que poderão advir para o país.

 

Sinopse dos projetos de Lei nOS 113/2003, 5.228/2005 e 353/2009

Como já mencionado, na última década, sobre o tema foram apresentados ao Congresso Nacional esses projetos de lei, cada qual regulando o tema do seu modo: em comum, em todos eles a “repatriação” (termo, a nosso ver, impróprio) está sujeita a pagamento de tributos a alíquotas reduzidas. Os projetos deixam a desejar quanto à estrutura do seu regime legal, ao uso impreciso de expressões, ao procedimento de regularização patrimonial e à omissão do tratamento fiscal de rendimentos futuros. A seguir, sinopse de cada projeto, merecendo maiores observações o de autoria do senador Delcídio do Amaral, não só por ser o mais recente, mas por seu sistema de regularização de bens e direitos e por subordinar demasiadamente a plena eficácia da lei a atos regulamentares.

O projeto do deputado Luciano de Castro (nº 113/2003) é o único que apenas permite a aplicação do seu regime a capital financeiro possuído no exterior, não declarado no Brasil, sob a condição do seu reingresso no país (pressupondo que o capital financeiro tenha sido remetido ou transferido do Brasil para o exterior). Utiliza a expressão “recursos depositados”, o que autoriza concluir que o regime legal do projeto apenas se aplica a dinheiro depositado em conta bancária, embora outras espécies de capital financeiro existente no exterior (como valores mobiliários ou imóveis) pudessem ser vendidas pelo titular e o produto depositado em conta bancária, para fim de sua regularização no Brasil.

A respeito daquele projeto de lei é suficiente destacar os seguintes pontos ou aspectos: (a) o contribuinte brasileiro não está obrigado a declarar a origem dos recursos, e a Receita Federal deve manter sigilo total da identidade do contribuinte, sem conter regras que confira efetividade ao sigilo e, portanto, segurança jurídica ao contribuinte – a experiência mostra que são frequentes os vazamentos de dados e informações fiscais; (b) não concede remissão e anistia fiscais, nem anistia penal – apenas institui regime especial de tributação (5%) pelo imposto de renda; (c) fixa prazo de 180 dias, a partir da vigência da lei, para o contribuinte fazer a declaração, mas contém a impropriedade (repetida nos outros projetos) de sujeitar a eficácia plena do seu regime especial à regulamentação da lei pelo Poder Executivo, sem fixar prazo para ser expedida a regulamentação: o prazo de 180 dias pode, na prática, tornar-se exíguo ou até transcorrer sem que o interessado saiba, por falta da regulamentação, como exercer a opção pela regularização patrimonial.

O projeto do deputado José Mentor (nº 5.228/2005) contém os seguintes princípios: (a) contribuinte brasileiro (pessoa física ou jurídica), aqui domiciliado, pode legalizar ou repatriar “recursos depositados” no exterior, não declarados no Brasil, com anistia fiscal e extinção da “punibilidade dos crimes relacionados aos respectivos valores” – os substantivos “recursos” e “valores” estão empregados como sinônimos, e coloquialmente são usados quando nos referimos a dinheiro, valores mobiliários e títulos de crédito, o que permite que a autoridade tributária brasileira interprete que o regime do projeto não abrange a regularização (via declaração e pagamento de imposto) de outras espécies de capital financeiro, como imóvel, obra de artes, ouro ou pedra preciosa; (b) o prazo para a opção pela declaração, ou regularização, é de seis meses contados da publicação da lei; (c) o repatriamento dos “valores” é efetivado por depósito em estabelecimento bancário situado no Brasil, e a legalização dar-se mediante informação do seu valor, espécie e localidade onde se encontrem, segundo regulamentação conjunta baixada pelos Ministérios da Fazenda e da Justiça em 90 dias – a demora na expedição da regulamentação pode reduzir até a metade o prazo de seis meses para a legalização ou repatriação; (d) o imposto é devido à alíquota de 3% “sobre os valores transferidos para agência bancária situada no Brasil” (que efetivamente ingressarem no país) e à alíquota de 6%, “sobre os valores mantidos no exterior” – donde o efetivo ingresso dos “recursos” ou “valores” no sistema econômico nacional não é condição para a regularização patrimonial; (e) seu regime é estendido à hipótese de recursos que tiverem ingressado no país, antes da promulgação da lei, mediante operação simulada de empréstimo feito “com pessoa física ou jurídica localizada em país com tributação favorecida” (paraísos fiscais); (f) os “valores repatriados deverão permanecer aplicados no Brasil pelo prazo de dois anos”, mas nenhuma restrição é imposta à disponibilização dos “valores” mantidos no exterior (legalizados com o pagamento de imposto à alíquota de 6%), o que não incentiva o repatriamento, ou seja, o efetivo ingresso dos “recursos” ou “valores” na economia nacional; (g) seu regime não se aplica às pessoas físicas que tenham sido condenadas pela prática de diversos crimes, entre os quais os crimes de tráfico de pessoas, órgãos e substâncias entorpecentes ou drogas afins, contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção, terrorismos, extorsão mediante sequestro, contra a administração pública, a economia popular, o sistema financeiro nacional e relação de consumo, e de responsabilidade e improbidade administrativa.

O procedimento de repatriamento ou legalização da capital financeiro mantido no exterior previsto tanto no projeto do deputado Luciano de Castro quanto no do deputado José Mentor não assegura a não identificação do contribuinte brasileiro e seu pleno sigilo fiscal, condição que, a nosso ver, é essencial a eficácia do regime legal transitório: mesmo aqueles que, nas situações no início formuladas, possuem licitamente capital financeiro no exterior, não declarados no Brasil, terão receio de terem sua identidade exposta ao público pela mídia, o que sempre causa danos morais e lança aos ventos suspeitas sobre sua conduta como pessoa ativa e proba.

O projeto de lei do senador Delcídio do Amaral, que estaria renascendo e sendo revisto, regula de forma mais abrangente a matéria, com algumas inovações. Começa por permitir que as pessoas físicas, residentes ou domiciliadas no Brasil ou no exterior, introduzam alterações na sua Declaração de Bens e Direitos (que compõe a Declaração de Ajuste Anual) para o fim de: (a) incluir bens e direitos possuídos no país, não declarados em exercícios fiscais anteriores; e (b) incluir bens e direitos possuídos no exterior, não declarados em exercícios fiscais anteriores, assegurando ao contribuinte pessoa física, nessa hipótese, (i) promover a declaração diretamente em seu nome, (ii) efetuar a declaração por meio de instituição financeira sediada no Brasil ou no exterior (na condição de seu agente fiduciário) e (iii) internar ou não recursos mantidos no exterior.

No regime do projeto do senador Delcídio do Amaral, os contribuintes pessoas físicas estão sujeitos a pagamento do imposto de renda sobre o valor global dos bens e direitos declarados, como tributação definitiva, em cota única com desconto de 5% ou em até 10 parcelas mensais de igual valor, mediante a aplicação das seguintes alíquotas: (a) 5% sobre o valor global dos bens e direitos possuídos o Brasil; e (b) 10% sobre o valor global dos bens e direitos possuídos no exterior e não repatriados ou 5% se o contribuinte internar no país, parcial ou totalmente os recursos declarados.

Não vemos justificativa plausível para a diferenciação de alíquotas entre bens e direitos possuídos no Brasil e no exterior: a fixação de alíquota única se impõe porque norma do projeto reduz as alíquotas à metade, se o contribuinte pessoa física aplicar no mínimo 50% do valor dos bens e direitos declarados em cotas de fundos de investimentos destinados a aplicação de recursos em projetos de infraestrutura, habitação, agronegócios, inovação e pesquisa científica e tecnológica, e em bônus ou títulos de dívida de emissão de companhias brasileiras ofertados nos mercados externos. Os fundos de investimentos devem estar disciplinados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e as cotas dos fundos organizados especificamente para os propósitos da lei objeto do projeto somente podem ser resgatadas após o decurso do prazo de dois anos da data de aquisição, mas é admitida sua negociação no mercado de valores mobiliários.

Em relação a essa redução e à aplicação em cotas de fundos, cabem três observações. A primeira, é que a locução “bens e direitos” abrange todas as espécies de coisas, materiais ou imateriais, (dinheiro, valores imobiliários, imóveis, obras de artes, etc.) possuídos e declarados pelo contribuinte, enquanto o substantivo “recursos”, quando empregado por referência a uma aplicação financeira ou investimento, como em cotas de fundo de investimentos, a rigor significa dinheiro, ou disponibilidade financeira. Parece inconteste que o projeto, ao dispor sobre aplicação em fundos de investimentos, emprega aquele substantivo no sentido de dinheiro (ou disponibilidade financeira) que o contribuinte possua no país, tenha ou não o dinheiro ingressado na economia nacional.

A segunda observação diz respeito à condição de subordinar a redução de alíquota se o contribuinte aplicar em cotas de fundo de investimento no mínimo 50% do valor dos bens e direitos declarados: certamente tal condição gerará situação de injustiça fiscal, pois o “valor dos bens e direitos” declarados por um contribuinte pode ser composto, por exemplo, do valor de um imóvel possuído no exterior, que, por definição, não pode ingressar na economia nacional; e para se beneficiar daquela redução, de duas, uma: ou ele terá que vender o imóvel, remetendo o produto da venda para o Brasil, ou ele tem que ter suficiente disponibilidade financeira no país para aplicar no mínimo 50% do valor dos bens e direitos declarados, e se beneficiar da redução.

Já outro contribuinte, mais afortunado, pode valer-se da redução sem necessidade de vender bem possuído no exterior, e que lá queira que permaneça. A terceira observação é a regra segundo a qual as cotas dos fundos, embora somente possam ser resgatadas após o decurso do prazo de dois anos da data de aquisição, permite sua negociação no mercado de valores mobiliários. Admitir a negociação antes do prazo de dois anos significa, de forma oblíqua, elidir esse prazo, pois o contribuinte-investidor, embora possa até negociar as cotas com deságio, provavelmente encontrará aplicação financeira mais rentável que, considerado o valor do imposto de renda pago por ocasião da regularização dos bens e direitos, justifique negociar as cotas logo após sua aquisição.

 

Em relação aos contribuintes pessoas jurídicas, o projeto do senador Delcídio do Amaral dispõe que esses contribuintes podem incluir na Declaração de Informações Econômico-Fiscais bens ou direitos possuídos no Brasil ou no exterior, não computados na determinação do lucro tributável e da contribuição social em exercícios anteriores, mediante pagamento do imposto à alíquota de 10% e da contribuição social sobre o lucro líquido, à alíquota de 8%. O pagamento pode ser feito em cota única com desconto de 5% ou em dez parcelas mensais de igual valor.

O Projeto de Lei nº 354/2009 não contém disposição sobre sigilo da identificação dos contribuintes e das informações ou dados fornecidos às autoridades administrativas. Contém os seguintes princípios relativos à segurança jurídica dos contribuintes: (a) com base nas declarações apresentadas pelos contribuintes pessoas físicas e jurídicas não é permitido (i) contestar declarações apresentadas em exercícios anteriores, nem instaurar processo de lançamento ex officio ou qualquer procedimento de natureza administrativa ou judicial, por inexatidão ou falta de declaração de rendimentos, (ii) proceder lançamento de qualquer espécie para cobrança de imposto de renda, contribuição sobre o lucro líquido e demais tributos das pessoas jurídicas ou (iii) aplicar penalidades de qualquer natureza, inclusive multas de lançamento, juros moratórios ou compensatórios e correção monetária; e (b) as informações e declarações prestadas pelos contribuintes não têm valor probante em processo ou procedimento, judicial ou administrativo, ressalvadas as matérias de direito da sucessão.

No plano penal, o projeto do senador Delcídio do Amaral extingue a punibilidade dos crimes (a) contra a ordem tributária, econômica e financeira, (b) contra a previdência social, (c) de descaminho, (d) de falsidade material de documentos públicos e privados e (e) de falsidade ideológica. Não extingue a punibilidade de crimes previstos no artigo 1º da Lei nº 9.613, de 1998, com exceção de crime contra o sistema financeiro nacional. Aquele artigo foi alterado pela Lei nº 12.682, de 2012, que eliminou a enumeração dos crimes para tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro, dando-lhe a seguinte redação: “Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”.

 

Anosso ver, o aspecto de maior relevância daquele projeto de lei é prever que, em relação a bens e direitos possuídos no exterior, o contribuinte pode efetuar a declaração por intermédio de instituição financeira sediada no Brasil ou o exterior, na condição de seu agente fiduciário. A figura do agente fiduciário é essencial à preservação do anonimato dos contribuintes, funcionando as instituições financeiras como depositários de dados e informações e representante dos contribuintes perante a Receita Federal do Brasil, o Banco Central do Brasil e demais órgãos públicos. Se o agente fiduciário estiver obrigado a identificar o contribuinte e fornecer dados e informações, sua função é inócua, sendo melhor que o contribuinte apresente a declaração diretamente em seu nome. Em vez de regular as atribuições, os deveres e as responsabilidades dos agentes fiduciários, o projeto confere competência ao Conselho Monetário Nacional para estabelecer os critérios e condições a serem observados pelos agentes fiduciários. A Lei nº 9.613, de 1998 (que dispõe sobre “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores; a utilização do sistema financeiro na prevenção de atos ilícitos nela previstos, e criou o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF), no Capítulo VI contém normas autoaplicáveis sobre identificação de clientes e manutenção de registro, que podem ser adequadas às peculiaridades do tema aqui tratado, evitando que a plena eficácia da lei dependa de atos regulamentares.

Parece que vivemos sob a síndrome dos atos regulamentares, pois aquele Projeto de Lei também prescreve que a Secretaria da Receita Federal do Brasil e o Banco Central do Brasil instituirão normas regulamentares, nos âmbitos de suas respectivas competências, sobre o procedimento a ser adotado pelas instituições financeiras que atuarem como agentes fiduciários. É incontestável a experiência adquirida pelas instituições financeiras no controle de operações com clientes, especialmente na adoção de exigências sobre origem de recursos financeiros, de modo a verificar indícios de tentativa de lavagem de dinheiro e outras práticas ilícitas, mesmo porque elas têm responsabilidade legal no exercício das suas atividades.

O objetivo visado por projetos de leis como os aqui comentados só serão atingidos se a lei, de caráter especial e transitório, for ao máximo autoaplicável, dependendo, quando muito, de um ou outro ato regulamentar sobre pontos operacionais do sistema da lei que não seja possível desde logo regular.

 

Considerações finais sobre projeto de lei sobre o tema

Julgamos oportunas quaisquer medidas que possam contribuir para o desenvolvimento socioeconômico do Brasil, reforçando a economia interna e tornando o país menos dependente do capital estrangeiro, e devem ser debatidas com isenção e imparcialidade, sem influência político-ideológica.

É condição essencial para que a lei atinja o objetivo visado que, observados os requisitos ou pressupostos nela definidos, seu sistema propicie segurança quanto à não identificação e à execração pública daqueles que vierem a regularizar capital financeiro que possuem no exterior, não declarado no Brasil.

Não se deve ter ilusão: o regime da lei especial não será utilizado por quem possua US$ 100 mil ou mesmo US$ 500 mil no exterior. Somente quem possua elevado capital financeiro no exterior (seja dinheiro, valores mobiliários ou outro bem ou direito patrimonial) é que poderá ter interesse em regularizá-los no Brasil, mediante pagamento de tributos a alíquotas reduzidas, passando a sujeitá-los ao nosso regime fiscal.

Na nossa visão, projeto de lei sobre o tema deve instituir regime legal, especial e transitório, apenas aplicável a capital financeiro possuído por contribuinte brasileiro no exterior, não declarado no Brasil. Não vemos justificativa para estender o regime especial a bens e direitos, ou capital financeiro, que aqui estejam, embora não declarados à Receita Federal, pois já integram o nosso sistema econômico. Se o objetivo é reforçar a economia nacional, tornando-a menos dependente do capital estrangeiro, não há sentido em estender o regime especial a bens ou direitos existentes no país, não declarados. Com os controles atualmente existentes no país, dos patrimônios dos contribuintes e das atividades econômicas, é difícil imaginar como manter ocultos bens e direitos no Brasil, pois, por exemplo: (a) imóveis, veículos, aeronaves e embarcações são objetos de registros públicos ou administrativos; (b) valores mobiliários e títulos de dívida pública ou privada negociáveis no mercado são nominativos e, em geral, escriturais; (c) não é razoável admitir que contribuinte mantenha fora do sistema financeiro nacional dinheiro em espécie (quando a inflação reduz seu poder de compra). Talvez apenas quem exerça atividade ilícita no Brasil consiga manter ocultos bens e direitos no país, por razões óbvias. Mas não há justificativa moral e jurídica para que ele regularize os bens e direitos mediante pagamento de imposto à alíquota reduzida.

Além disso, a lei especial deve ser: (a) restrita ao tema, não tratando de matérias extravagantes, como reavaliação de ativos por pessoas jurídicas domiciliadas no país ou programa de recuperação fiscal, como consta do projeto de lei do senador Delcídio do Amaral; e (b) autoaplicável, dependendo ao mínimo de atos regulamentares, o que propicia maior segurança jurídica e certamente gerará os resultados esperados em menor prazo.

A lei especial deve ser sistemática e precisa quanto a expressões (“recursos”, “valores”, “bens e direitos”) que utilizar, fixando conceitos para facilitar sua interpretação e aplicação. O legislador não deve se descuidar que a regularização patrimonial, mediante declaração no Brasil de capital financeiro existente no exterior, terá futuros reflexos tributários, especialmente em relação a espécies de capital financeiro (como imóvel e investimentos financeiros) que não ingressarem no país, que poderão ser fonte de rendimentos que devam aqui ser tributados. Outro aspecto que merece atenção é o valor pelo qual deverá ser declarada cada espécie de capital financeiro, já que as alíquotas para a regularização não devem ser elevadas, para não elidirem os efeitos legais pretendidos.

Destacamos, a seguir, alguns aspectos que, em nosso entender, devem nortear a elaboração de um projeto de lei de regularização no Brasil de bens e direitos possuídos no exterior por contribuinte brasileiro.

 

  1. Bens e Direitos

Em finanças, a expressão capital financeiro abrange todas as espécies de bens e direitos que integram o patrimônio do titular, que têm valor financeiro, passível de ser convertido em moeda; e enquanto mantido no patrimônio é fonte de renda financeira. O conceito de bens e direitos abrange coisas imóveis e móveis, materiais ou imateriais, conforme classificações da nossa legislação civil. Portanto, a locução “bens e direitos” compreende imóvel, obra de arte, moeda corrente estrangeira, valores mobiliários, instrumentos financeiros e direitos de crédito, coisificados ou não. Para melhor sistematização, é conveniente que a lei especifique num único dispositivo, conceituando como capital financeiro, as espécies de bens e direitos passíveis de regularização.

 

  1.  Determinação de Valor

Como, a rigor, os bens e direitos têm valor financeiro, conversível em moeda, a lei deve estabelecer critérios de determinação do valor financeiro pelo qual cada espécie de bem ou direito poderá ser declarado, ou definir princípios a serem observados pelos agentes fiduciários. Exemplificando: (a) define-se como valor financeiro o custo de aquisição ou de troca (ou realização) do bem ou direito no mercado do local onde ele está situado, prescrevendo regra de conversão do valor financeiro em moeda estrangeira para a moeda nacional; (b) na falta de documentação da aquisição do bem ou direito: (i) se o bem ou direito não é negociável em mercado aberto estrangeiro, o custo de aquisição seria o valor de troca no mercado em que estiver situado, determinado pelo agente fiduciário, com base ou não e avaliação por empresa especializada ou avaliador judicial; (ii) tratando-se de valores mobiliários e investimentos financeiros negociados em mercado aberto, o custo de aquisição seria o valor de troca ou resgate determinado por instituição financeira brasileira (ou por filial, subsidiária ou correspondente no exterior), habilitada a exercer a função de agente fiduciário.

A questão sobre o valor pelo qual o bem ou direito pode ser declarado é relevante porque as alíquotas do imposto de renda incidente na regularização patrimonial são inferiores às de ganho de capital auferidos no Brasil por pessoas físicas e jurídicas: a omissão de regras a respeito incentivará, ou permitirá, que se atribua valor superior ao custo de aquisição ou ao de mercado, ou real, pagando-se menos imposto no momento da regularização, elidindo-se o pagamento de imposto de renda sobre ganho de capital no país, caso o bem ou direito seja alienado no futuro (p. ex.: contribuinte brasileiro que possua imóvel no exterior, não declarado no Brasil, cujo custo de aquisição ou valor de mercado é de US$ 1 milhão, valendo-se da alíquota reduzida, declara o imóvel por US$ 3 milhões, e pouco após a regularização vende o imóvel pelo valor declarado, sem ganho de capital).

 

  1.  Agente Fiduciário

A figura do agente fiduciário nos procedimentos de regularização de bens e direitos é fundamental, entre outros, para os seguintes fins: (a) verificar indícios se o capital financeiro teve origem em remessa ilícita de dinheiro do Brasil para o exterior (especialmente de recursos públicos), em operação de lavagem de dinheiro, hipótese em que, dependendo o regime penal da lei especial, não retornaria ao país com vantagens fiscais; (b) evitar fraudes ou planejamento tributário que elida futura tributação no Brasil de rendimentos produzidos por aplicações financeiras mantidas no exterior ou de ganho de capital; (c) assegurar pleno sigilo da identificação e fiscal do contribuinte, mediante adoção de código como meio de sua identificação, a ser informado à Receita Federal. As atribuições, os direitos e deveres dos agentes fiduciários, e os procedimentos que deverão observar, devem ser preferencialmente regulados pela lei, evitando-se que (a) a plena eficácia da lei fique sujeita a atos regulamentares e (b) a autoridade tributária adote interpretação de norma ou princípio legal contrária ao seu espírito e ao seu sentido no sistema da lei.

A função de agente fiduciário deve ser exercida exclusivamente por instituição que tenha sede ou filial (ou subsidiária) no Brasil, e não por instituições financeiras sediadas no exterior, pois estas não estão sujeitas à jurisdição brasileira. Como atualmente a maioria das instituições financeiras brasileiras tem filial ou subsidiária no exterior, ou lá mantém correspondente, elas têm como exercer as atribuições que a lei lhes conferir.

 

Os contribuintes, pessoas físicas e jurídicas, não estariam obrigados a valer-se de agente fiduciário, podendo, como adiante referido, fazer a declaração em seu nome, o que reduziria a segurança de qualquer espécie de sigilo. Aquele que se valesse de agente fiduciário celebraria contrato específico com ele, que passaria a controlar, por determinado prazo, a existência dos bens e direitos e o recolhimento de impostos ou contribuições sociais incidentes sobre rendimentos por eles produzidos, no Brasil ou no exterior. Os deveres e direitos do agente fiduciário nas relações com o cliente, sua responsabilidade civil e penal, a manutenção de sigilo e a prestação de informações à Receita Federal do Brasil e/ou ao BACEN são matérias que devem ser reguladas na lei, inclusive para maior segurança jurídica dos contribuintes.

 

  1. Fundos de Investimentos

Na linha do projeto de lei do senador Delcídio do Amaral, faz sentido instituir redução à metade das alíquotas, se o contribuinte brasileiro investir no mínimo 50% do valor total do capital financeiro declarado em cotas de fundos de investimento destinados à aplicação de recursos em determinados projetos econômicos; a lei especial, segundo critérios e definições sugeridas pelo Ministério da Fazenda, poderia incentivar o direcionamento de recursos a projetos e empreendimentos públicos ou privados, graduando sua importância mediante fixação de alíquotas variáveis. Os investimentos seriam feitos pelos contribuintes mediante a aquisição de cotas de fundos de investimentos especialmente constituídos pelos agentes fiduciários e vinculados à lei especial. Medida dessa espécie certamente contribuiria para assegurar o desenvolvimento a longo prazo de setores da nossa economia, que mais necessitam de recursos para a melhoria socioeconômica do país.

 

  1. Ano-Calendário e Declaração Especial

Nos mencionados Projetos de Lei, inclusive no do senador Delcídio do Amaral, a regularização de bens e direitos é feita: (a) por contribuinte pessoa física, mediante alterações na Declaração de Bens e Direitos da Declaração de Ajuste Anual de exercício anterior (sem prever a hipótese de no exercício anterior a pessoa física não ter apresentado declaração); e (b) por contribuinte pessoa jurídica, por meio da Declaração de Informações Econômico-Fiscais. E os projetos fazem referência, para efeito do prazo para a regularização, a ano-calendário anterior ao da sua proposição, na premissa de que a aprovação dos projetos demandaria curto prazo no âmbito do Congresso Nacional – o que não ocorre, exigindo remendos nos projetos.

A nosso ver, melhor seria a instituição, pela Receita Federal do Brasil, de “Declaração Especial de Bens e Direitos”, que seria preenchida e apresentada por meio do seu site na Web pelo próprio contribuinte ou pelo agente fiduciário – caso em que constaria o código que o agente fiduciário atribuir ao contribuinte. A Lei regularia, de modo claro e preciso, as situações em que o agente fiduciário estaria obrigado a identificar seu cliente, de preferência ao COAF, e prescreveria severas sanções à autoridade administrativa que quebrasse os sigilos do contribuinte, sem autorização judicial.

Na “Declaração Especial de Bens e Direitos” (especialmente para pessoas físicas) constariam apenas a natureza dos bens e direitos (com respectivos valores) objeto da regularização patrimonial, evitando-se referência no projeto de lei a ano-calendário e exercício financeiro da União. A Receita Federal do Brasil teria 60 dias para instituir aquela Declaração a contar da publicação da lei; e, instituída a “Declaração Especial de Bens e Direitos”, passaria a fluir o prazo para que os contribuintes brasileiros procedessem à regularização patrimonial – na fixação desse prazo deve-se ter em consideração que a declaração de alguns bens e direitos existentes no exterior pode exigir razoável tempo com atividades de recolhimento e análise de documentação ou em avaliação no exterior.

No quadro próprio da Declaração de Ajuste Anual do exercício financeiro da União relativo ao ano-calendário no qual foi apresentada a “Declaração Especial de Bens e Direitos”, o contribuinte pessoa física que declarou em seu nome incluiria os bens e direitos regularizados, pelos valores declarados; se “Declaração Especial de Bens e Direitos” foi apresentada por agente fiduciário, então indicaria, em linha única, com referência ao número e data da lei especial: (a) o valor total dos bens e direitos; (b) denominação e o CNPJ da instituição financeira, seguida da expressão “do seu agente fiduciário”, e o código que esta lhe conferiu e consta da “Declaração Especial de Bens e Direitos”.

 

  1. Declaração de Natureza Penal

O contribuinte deverá declarar, sob as penas da lei penal, que os recursos financeiros com os quais adquiriu os bens e direitos não resultaram de crime praticado no Brasil que a lei especial não extingue a punibilidade. A declaração deverá ser apresentada à Receita Federal do Brasil, se ele promover em seu nome da regularização de bens e direitos; ou ao agente fiduciário, se este tenha promovido a regularização.

Outros aspectos certamente hão de ser considerados na elaboração de um projeto de lei que venha regular a matéria, de modo a evitar nacionalizações patrimoniais dolosas ou fraudulentas.

Consideramos que, apesar da ambiência institucional não ser das mais favoráveis para a adoção do regime transitório de regularização do patrimônio, tendo em vista casos como Lava Jato e mensalão, é preciso perseverar para que a iniciativa avance nos foros competentes. Para isso, é fundamental o esforço didático de explicação das diferenças entre o lícito e o ilícito, no caso das divisas mantidas no exterior. Separar o joio do trigo, não obstante sabendo que é inevitável alguma fuligem. Mas as vantagens do reingresso desse dinheiro para toda a sociedade são tantas que calam qualquer generalização do particular.

 

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