Togados da breca

Togados da breca

Christian Edward Cyril Lynch, Cientista político

 

Está em curso uma relevante discussão sobre o fenômeno da judicialização da política no Brasil, decorrente da expansão da jurisdição constitucional – isto é, do direito que os juízes têm de declarar a inconstitucionalidade de normas jurídicas elaboradas pelo Legislativo. A judicialização da política se configuraria na medida em que o Judiciário começaria a decidir sobre questões por ele mesmo consideradas anteriormente de atribuição privativa dos poderes Executivo e Legislativo. O grosso da discussão gira em torno da percepção de que o Judiciário em geral e o Supremo Tribunal Federal (STF) em particular estariam adquirindo um inédito lugar de destaque na tomada de decisões políticas no cenário político nacional, alterando a forma reconhecida da correlação de forças políticas no país.

Alguns aplaudem a mudança, acreditando que tal fenômeno seria benéfico, uma vez que, desta forma, colocaria um freio à suposta má qualidade política brasileira. Outros reclamam, alegando que o Judiciário viria se erigindo em uma instância canceladora da legitimidade democrática brasileira, representada pelos poderes eleitos pelo povo. A discussão opõe assim judiciaristas ou ativistas judiciários, de um lado, e antijudiciaristas, ou defensores da autorrestrição judicial em matéria política, de outro. Num plano mais imediatista, o debate é travado entre aqueles que são a favor ou contra as decisões judiciárias em matéria de cotas para as minorias, da cláusula de barreira, do aborto do feto anencefálico, do modo como os ministros do STF julgaram os réus na ação penal chamada de “o caso de mensalão” etc.

Todas essas questões, no fundo, dizem respeito à legitimidade ou não que teria o Judiciário de fazer o que está fazendo, isto é, decidir sobre questões que estávamos acostumados que fossem decididas pelo governo ou pelo Congresso Nacional. De um ponto de vista geral, se pode dizer que a expansão da esfera decisória do Judiciário é uma consequência do modelo judiciarista adotado pela Constituição em 1988, que fortaleceu a jurisdição constitucional exercida pelos juízes. Neste sentido, não há muito o que discutir, porque ela se verificou em todos os países que consolidaram suas democracias. O que se pode discutir, porém, é se a visão que os julgadores brasileiros em geral – e do STF, em especial – possuem da política é verdadeira ou não, e se essa visão afeta a sua forma de julgar. Parece-me certo que muitos magistrados – em razão da classe social a que pertencem, e pela formação profissional que receberam, que induz à oposição entre o direito e a política, a boa norma e a má prática dela – de fato tendem a se orientar movidos por uma visão negativa da política, tal como ela vem sendo praticada no Brasil. Nesse sentido, é difícil saber se, como se diz, eles são influenciados pela imprensa conservadora ou se, na verdade, a posição de classe a que pertencem os juízes impeliria a maioria deles a julgar como julgam, independente da pressão da mídia.

 

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O próprio ativismo judiciário, isto é, o judiciarismo, está baseado na suposição da insuficiência da classe política para efetivar os valores e determinações constitucionais. É o que justifica a atitude dos juízes de, digamos, tomar uma posição ativa diante da inação ou “corrupção” dos poderes políticos. Este é um tema complexo e, aqui, eu gostaria de considerá-lo apenas em dois pontos: primeiro, a ambiguidade do lugar do Poder Judiciário na teoria da separação de poderes, que serve de referência para considerar o limite legítimo de exercício de suas funções. O segundo diz respeito à maneira como a ideologia do judiciarismo penetrou no Brasil, e dos eventuais riscos nela embutidos. A esta ideologia, vou chamar “ruibarbosismo”.

 

Montesquieu: separação de poderes

A ideia da necessidade de um Judiciário independente, difundida do ponto de vista doutrinário por Montesquieu, vem do século XVIII e veio a reboque da sua famosa teoria da separação de poderes. Montesquieu combatia o modelo autocrático por meio do qual o Estado nacional francês vinha sendo construído – modelo este, aliás, mais ou menos inevitável numa etapa do desenvolvimento político em que o fundamental era construir a ordem, monopolizar o exercício legítimo da violência sobre o territorial por meio de um Estado nacional, o que impunha combater os senhores feudais e a Igreja.

A criação do Estado nacional se dava em torno da figura do rei absoluto, que deveria tentar monopolizar o poder de governar, legislar e julgar num contexto em que tais funções estavam entregues a uma miríade de poderes privados no âmbito do reino. Numa etapa como aquela, não era possível haver separação de poderes. Era o tempo de Hobbes, na Inglaterra, e de Bodin e Boussuet, na França.

A ideia de um Judiciário separado, a reboque da teoria da independência de poderes, surge num segundo momento, quando a ordem e o Estado nacional já se acham mais ou menos consolidados e a preocupação central das elites que haviam se beneficiado daquele Estado, mas que já o consideram demasiado poderoso e interventor, passa a ser a criação de um Estado liberal, isto é, respeitador do mercado e da sociedade, orientado pelo princípio da não intervenção no domínio socioeconômico. O instrumento por excelência de limitação do arbítrio do Estado seria a Constituição, que teria duas características fundamentais: a separação dos poderes em três (Executivo, Legislativo e Judiciário), independentes e equipotentes entre si, evitando assim a concentração de poderes nas mãos de um só governante, e uma declaração de direitos fundamentais dos cidadãos, que lhes serviria de garantia contra o avanço do Estado. Foi este o momento de Locke, na Inglaterra, e de Montesquieu, na França.

Montesquieu estabelece a famosa teoria da separação dos poderes a partir, segundo ele, da observação da constituição da Inglaterra, que era o único país independente do mundo, naquela época, que dava por superada a etapa de construção autocrática da ordem, isto é, o absolutismo. Para Montesquieu, o poder se comportava como uma espécie de gás, que tenderia a se expandir indefinidamente caso não encontrasse obstáculos, destruindo as liberdades individuais. Daí a necessidade de dividi-lo, encarregando o exercício das suas três funções – governar, legislar e julgar – a três poderes diferentes e autônomos entre si. Então seria preciso criar de maneira artificial um esquema de institucionalização capaz de limitar esse poder. Haveria o Parlamento separado da Coroa e um Judiciário separado do Parlamento. Segundo Montesquieu, o Executivo e o Legislativo são poderes políticos; o Judiciário, não. Surgiu, então, a doutrina de independência do Poder Judiciário: ele deveria ser exercido como na Inglaterra, por juízes extraídos do povo, sem que sofressem pressão dos outros dois poderes. Só assim a liberdade dos cuidados poderia ser mantida contra o arbítrio da “política”.

De acordo com Montesquieu, ele seria um poder igual em poder ao Legislativo e ao Executivo, mas não seria propriamente político, porque ele não teria um poder de decisão política, como aqueles dois. Enquanto estes dois “decidiam”, ou seja, julgavam da oportunidade da conveniência de determinadas medidas, aprovando projetos de lei e sancionando-os, o Judiciário se limitaria a aplicar aquelas leis elaboradas pelos outros poderes. Ao decidir um caso judicial, o magistrado não estaria propriamente “decidindo”; ele estaria simplesmente verificando o que ocorrera e aplicando a lei adequada ao caso concreto. Ele supostamente não decidia coisa alguma, no sentido de valorar o que era certo e errado, melhor ou pior. Ele aplicava mecanicamente a lei, sem projetar os seus próprios sentimentos sobre o que era justo ou injusto na sua atividade de julgar. Eles eram, nas palavras de Montesquieu, “a boca que diz a lei”. Verificariam a existência ou inexistência do ilícito, e aplicariam a lei prevista no caso. O juiz não teria vontade própria; a vontade dele era a vontade da lei, e a vontade desta era aquela do legislador – poder político – no momento de elaborá-la.

Em outras palavras, segundo tal visão, o juiz não teria qualquer vontade. Era um mero cumpridor da vontade do Legislativo, o poder por excelência depositário da soberania do povo, por ser composto de representantes por ele eleitos. Embora independente para garantidos direitos dos cidadãos contra o arbítrio da política, o Poder Judiciário não era considerado, repito, um poder político, e sim um poder jurídico. Haveria uma diferença entre fazer a lei e executá-la, tarefas que exigiam o exercício do poder político, isto é, discricionário, e julgar de acordo com a lei, que era o poder jurídico, limitado a aplicá-la. Essa concepção da separação de poderes e da independência do Judiciário, formulada por Montesquieu, será diferentemente interpretada nos Estados Unidos e na França, dando origem a duas igualmente distintas tradições de se compreender o papel do Judiciário no quadro das instituições.

 

Nos Estados Unidos: jurisdição constitucional e caráter político do judiciário

O primeiro país independente a se apropriar da teoria da separação de poderes de Montesquieu para organizar-se a partir de uma constituição escrita foram os Estados Unidos, alguns anos depois da independência. As antigas colônias britânicas recém-emancipadas haviam herdado dos colonizadores uma tradição peculiar de pensar o papel do Poder Judiciário. Desde a Revolução Gloriosa, em 1688, que pôs fim ao absolutismo, a monarquia inglesa passara a aceitar a tese, brandida pelos que defendiam a liberdade, segundo a qual o poder político era regulado e, portanto, contido por uma constituição costumeira que datava da Idade Média e que repartira o poder entre o rei, a nobreza e o povo, além de garantir os direitos dos súditos. Ao Judiciário cabia defender a Constituição, entendido como “lei imemorial” dos ingleses, contra os eventuais excessos do governo. Em outras palavras, era um modelo no qual o direito continha a política, o Judiciário continha o Legislativo e o Executivo.

Mas essa Constituição não era moderna, entendida como um documento jurídico resultante da vontade racional do soberano, que era a Nação, destinado a organizar os três poderes de modo a resguardar a liberdade individual, mas que resultava da expressão de uma vontade soberana. Aquilo que se chamava Constituição da Inglaterra é sim um conjunto de leis escritas e costumes ou mantidas ao longo do tempo por meio dos costumes. Embora politicamente independentes, os norte-americanos quiseram se manter fiéis à tradição inglesa segundo a qual o poder político está contido por um direito anterior imemorial. Mas, para tanto, eles precisavam organizar um governo geral que substituísse o da Inglaterra, de quem haviam se separado, e que até então servira de vínculo entre as 13 colônias, hoje estados independentes.

Foi então que lançaram mão da teoria de separação de poderes de Montesquieu, para criar, no âmbito federal, uma constituição escrita, que consagrasse poderes equivalentes àqueles que existiam na Constituição da Inglaterra, embora aperfeiçoados. Substituíram o rei por um presidente. No lugar da Câmara dos Comuns, a Câmara dos Representantes. No lugar da Câmara dos Lordes aparecia o Senado. Mas cada Estado tinha também os seus tribunais e suas constituições. Havia a perspectiva concreta de que os Estados poderiam entrar em conflito entre si mesmos ou com o governo federal. Para regular esses conflitos, criaram um tribunal em nível federal: a Suprema Corte. Esse supremo tribunal federal norte-americano nascia destinado, sobretudo, a manter a ordem federativa. Era o tribunal que, no nível da União, conseguiria manter as legislações estaduais em conformidade com a legislação federal.

 

Num segundo momento, a fim de garantir a supremacia da Constituição Federal – e com ela, fortalecer o governo federal, até então fraco –, os chefes do Partido Federalista – Hamilton, principalmente – passaram a sustentar que a Constituição era uma lei acima de todas as demais, fossem federais ou estaduais, e que todas elas deveriam ser com ela compatíveis. Caso não o fossem, caberia ao Supremo Tribunal anulá-las, na qualidade de guardião da Constituição. Inventaram o controle da constitucionalidade, isto é, a jurisdição constitucional. Coube ao primeiro grande presidente do Tribunal, o federalista John Marshall, arrogar à Suprema Corte o poder de decidir em última instância o que é ou não constitucional.

Esta era uma novidade que Montesquieu não imaginara, e que decorria da adaptação de sua teoria da separação de poderes num país federativo dotado de uma constituição escrita. Se o Poder Judiciário federal tinha o direito de, em última instância, declarar inconstitucionais leis e atos elaborados pelos poderes Legislativo e Executivo federais, mas também estaduais, ele continuava a ser um poder igual aos demais, em poder? Era possível continuar a acreditar que ele não era um poder político, mas meramente jurídico? Não estaria o Judiciário federal se tornando uma espécie de poder moderador, acima e mais poderoso do que os demais – verdadeira aristocracia judiciária?

De fato, a doutrina da jurisdição constitucional foi violentamente combatida pelo Partido Democrata, por meio de seu chefe, Jefferson, que alegou que a jurisdição constitucional poderia se tornar uma instância de cancelamento da soberania popular. Se os poderes eletivos eram legítimos para elaborarem as leis que o povo queria, e por isso eram políticos, como poderiam ser contrariados por um bando de burocratas togados, e sem votos?

Preocupados em se manterem fiéis à doutrina de Montesquieu, defendendo-se da acusação de que haviam conferido à Suprema Corte uma atribuição que não estava prevista na Constituição e a alterava, os federalistas sustentaram que a jurisdição constitucional era apenas um mecanismo de freios e contrapesos entre os poderes, como eram o direito de veto do Executivo, o de impeachment por parte do Legislativo etc. Os poderes continuavam independentes e iguais. No entanto, não era mais possível não negar o caráter político do Judiciário investido de jurisdição constitucional. O que alegavam, em compensação, era que, embora político, porque guardava a Constituição contra os excessos do Executivo e Judiciário federais, mas também dos governos estaduais, o Judiciário federal não decidia politicamente, mas juridicamente, limitando-se a aplicar a lei ao caso concreto, de modo imparcial.

 

Na França: preeminência da soberania popular e subordinação do Judiciário aos poderes políticos

Enquanto isso, na França, a teoria da separação de poderes e o lugar ocupado por um Judiciário independente adquiriu, a partir da sua Revolução, uma interpretação bastante diferente. Ali, o combate ao absolutismo monárquico e ao aristocratismo judiciário do Antigo Regime levou republicanos como Rousseau a desenvolverem a tese de uma soberania popular igualmente absoluta, que deveria se refletir num governo liderado pelo poder político considerado único depositário daquela soberania (e que era, ou um Legislativo unicameral, ou um Executivo cesarista). A persistência de uma concepção absolutista do poder, embora democratizada, enfraqueceu sobremaneira na França a popularidade da teoria da separação de poderes de Montesquieu, entendidos como independentes e iguais. No modelo de Rousseau, adaptado pelos revolucionários, o poder político que fosse julgado depositário da soberania popular assumia uma ascendência clara sobre os demais, que se lhe tornavam subordinados. Nesse contexto, o Judiciário perdia força. Para piorar, durante o Antigo Regime, o Judiciário era um poder nobiliárquico, ocupado por herança familiar e independente do soberano.

Para os revolucionários, a teoria da separação dos poderes de Montesquieu poderia restabelecer um Judiciário indiferente e subtraído à soberania do povo. Por isso, ao contrário dos americanos, despiram o Judiciário de qualquer sombra de poder político. O único poder que poderia discutir a Constituição era o depositário da soberania, o Legislativo. Em matéria de interpretação da lei, o Judiciário deveria se limitar a aplicá-la e, em caso de dúvidas, caberia uma consulta ao Legislativo. A vontade da lei não era aquela decidida pelo juiz, mas a vontade do legislador, que deveria ser, se necessário, reconstituída pelo juiz ao julgar. Nesse sentido, os franceses abraçaram com gosto a teoria da decisão judicial de Montesquieu, segundo a qual o juiz deveria ser “a boca que diz a lei”, isto é, um autômato da vontade do Legislativo.

Além disso, se a teoria da separação de poderes foi ignorada no que diz respeito à igualdade entre os poderes, ela foi, por outro lado, recepcionada com rigor na ideia de sua divisão – especialmente no que se refere ao Judiciário. Se um poder não poderia intervir no outro, o Judiciário não poderia julgar os casos em que fossem partes o Executivo e o Legislativo. Era preciso criar um segundo Poder Judiciário, digamos assim, ligado ao Executivo, encarregado de julgar os processos em que a administração, que lidava com o interesse público, fosse parte.

O tribunal de cúpula da jurisdição administrativa era o Conselho de Estado, enquanto o órgão de cúpula da Justiça Comum se chamava Tribunal de Cassação. Nenhum dos dois tinha o direito de jurisdição constitucional. O Judiciário não era depositário da soberania, não poderia se manifestar sobre a Constituição. Esse papel caberia ao Legislativo, eleito pelo povo. Aqui não havia, pois, dúvidas: o Judiciário não era um poder político, nem igual aos demais; não havia jurisdição constitucional, e os juízes aplicavam a lei conforme a vontade do legislador. Direito e política não se misturavam.

 

Os liberais franceses tentaram reagir contra esse democratismo de tendência absolutista, durante o Termidor, e depois de Napoleão, durante a Restauração. Benjamin Constant reelabora, então, a teoria da separação de poderes de Montesquieu, a seu ver, insuficiente para manter o equilíbrio entre os poderes. Ele cria a ideia de um quarto poder, chamado neutro ou moderador, a ser exercido pelo chefe do Estado, a fim de que, reunindo em suas mãos os mecanismos de freios e contrapesos, sirva de árbitro nas crises entre o Legislativo, o Executivo (ministério) e o Judiciário, mantendo-os em equilíbrio.

A teoria do poder moderador acabava por propor um mecanismo de defesa da constituição – embora não normativo – com finalidade e lógica semelhantes ao da jurisdição constitucional, cuja introdução, aliás, também foi proposta na época por Sieyes. A verdade, porém, é que a tradição soberanista francesa prevaleceu: o chefe de Estado francês jamais aceitou a proposta de limitar-se ao exercício de um poder arbitrário.

 

A inspiração brasileira: do modelo francês ao norte-americano

E que tem o Brasil com essas questões? O Brasil se torna um país independente em 1822, como monarquia constitucional, buscando aclimatar aquilo que tal forma de governo tinha de mais moderno, sem prejuízo da estabilidade do novo Estado. A doutrina do poder moderador de Constant foi albergada na Constituição, numa chave algo diferente: a de permitir a concentração – embora moderada – de poderes nas mãos do Imperador, que deveria tutelar os Poderes Executivo e Legislativo, no plano do governo central, e das províncias, por meio da centralização política, que lhe permitia nomear os governadores. Evidente que, nesse contexto, não havia ambiente para a existência de um Judiciário independente. Por isso mesmo, foi adotado o sistema judiciário francês: o Supremo Tribunal de Justiça do Império era, na verdade, modelado a partir do Tribunal de Cassação. No começo do Segundo Reinado, o Conselho de Estado passou a dispor de algumas competências próprias da jurisdição constitucional – ainda que ele jamais tenha conseguido se desenvolver plenamente. Na prática, igualmente, a independência do Judiciário era uma ficção, ficando sujeito a instruções e determinações do ministro da Justiça.

Por outro lado, depois de 1870, consolidado o Estado nacional, começa a pressão pela liberalização do regime, com ataques crescentes à supremacia do poder moderador e reivindicações pela autonomia do Judiciário e pelo federalismo, oriundas das camadas liberais, radicais e republicanas. Diziam que o imperador corrompia os partidos, exercendo um absolutismo disfarçado, que só teria fim com o parlamentarismo, ou a república, e a federação. O modelo perseguido por essas camadas era justamente o norte-americano, que julgavam mais liberal, democrático e moderno, libertando as elites e o mercado da tutela do governo, promovendo a imigração em massa.

A Argentina já havia feito a adaptação daquele modelo na Constituição de 1853-1860 e estava progredindo espantosamente desde então. Com o advento da república no Brasil, os novos donos do poder dotaram-no de uma nova Constituição, a de 1891, que era, decerto, uma adaptação da norte-americana, mediada, porém, pela experiência da Argentina. No âmbito do governo provisório da República, parece ter prevalecido a orientação segundo a qual o federalismo impunha a independência do Judiciário, elevado à condição de um poder político, dotado do poder de declarar a inconstitucionalidade das leis federais e estaduais. Ou seja, o modelo francês, adotado durante o Império, foi abandonado na República, que adotou o norte-americano.

Dois foram os responsáveis pela elevação do Poder Judiciário à condição de poder político, porque dotado de jurisdição constitucional. Rui Barbosa e Campos Sales. Proeminente representante do liberalismo radical, oriundo da classe média urbana baiana, Rui era ministro da Fazenda, mas, visto como verdadeiro prodígio por seus pares, especialmente em matéria jurídica, ele foi designado pelo governo para rever o anteprojeto de Constituição que seria remetido à Constituinte.

 

Já Campos Sales era um fazendeiro paulista empenhado desde o inicio na propaganda republicana – era, como já se dizia então, um “republicano histórico”. Ambos estavam de acordo em torno da necessidade de elevar a Justiça Federal – isto é, o Supremo Tribunal Federal – à condição de guardiã da Constituição, ou seja, das liberdades públicas e da federação. No entanto, reconheciam, como os constitucionalistas norte-americanos e argentinos da época, que o Tribunal não poderia se pronunciar sobre o mérito das “questões políticas”, que eram aquelas sobre cuja conveniência e oportunidade somente os poderes Executivo e Legislativo poderiam decidir. Guerra e paz, intervenção federal, estado de sítio, nomeação de embaixadores, questões eleitorais estavam entre as mais importantes dessas questões cuja apreciação estava interdita ao Judiciário.

Isto não significa que Rui e Sales concordavam em tudo. Muito pelo contrário, como em breve se comprovaria. Rui Barbosa era um liberal e Campos Sales, no fundo, um conservador e, enquanto tais, tinham projetos diferentes de República e viam de modo diverso o papel do Judiciário em função deles. Rui estava preocupado principalmente com a defesa do estado de direito, isto é, a defesa dos direitos dos cidadãos contra os excessos do Estado.

Ele temia que a substituição do parlamentarismo pelo presidencialismo degenerasse numa verdadeira ditadura presidencial, como ocorria nos demais países latino-americano. Para Rui, somente a jurisdição constitucional, exercida por um Judiciário fortalecido e independente, poderia obstar à conversão da República em despotismo. A preocupação de Campos Sales, porém, era outra: garantir o federalismo centrífugo consagrado na Constituição contra o eventual “despotismo” da União Federal, isto é, de suas veleidades unionistas.

 

Sales tinha uma interpretação quase confederalista da federação, declarando que os estados eram tão soberanos quanto a União, tendo uma existência, portanto, tão autônoma quanto esta, que, por isso mesmo, somente poderia intervir a pedido das próprias oligarquias. Se a República, para Rui Barbosa, era a defesa do estado de direito, a República, para Campos Sales, era a defesa das franquias estaduais. A União deveria ter funções mínimas.

Esse diferente modo de considerar aquilo que era o núcleo da Constituição republicana se refletia em modos igualmente diversos do papel da jurisdição constitucional. Para Campos Sales, o Supremo Tribunal deveria constituir um órgão anódino, de caráter exclusivamente técnico, que garantiria a sua interpretação estadualista, centrífuga, antiunionista, da Constituição de 1891. Ele defenderia os Estados contra os ataques da União. Rui Barbosa, ao contrário, tinha uma interpretação unionista da Carta, e via no Supremo Tribunal o defensor dos direitos individuais contra os excessos do Poder Executivo e do Poder Legislativo.

 

Contra e a favor das oligarquias

A partir dos últimos meses do governo provisório, Deodoro começou a entrar em rota de colisão com o Congresso ao substituir os antigos governadores provisórios, pertencentes às facções estaduais que dominavam, por outros, contrários a elas, e que acabaram se fazendo eleger em seus estados.

Diante da verdadeira rebelião da maioria do Congresso, Deodoro tentou, apoiado pela maioria esmagadora dos governadores, dar um golpe de Estado, fechando o Congresso. O golpe fracassou, porém, terminando com a renúncia do primeiro presidente republicano. Afinado com a maioria do Congresso, assumiu o vice, Floriano Peixoto, que resolveu o conflito entre ela e os governadores deodoristas promovendo a deposição de todos eles. Foi nesse momento que se selou a sorte da República. A grande maioria no Congresso, uma vez reinstalada no poder dos Estados, passou a controlar a polícia local e os resultados eleitorais. Não teria mais como ser

apeada do poder, salvo pela intervenção federal decretada pela União contra a vontade das oligarquias.

Assegurar o federalismo oligárquico contra eventual intromissão da União continuava a ser a principal preocupação de Campos Sales, elevado à condição de líder do governo Floriano no Senado. No entanto, os conflitos entre Deodoro e o Congresso, e as persistentes ameaças

ao regime, representadas pela Revolução Federalista e pela Revolta da Armada, pelas conspirações liberais, monarquistas e deodoristas, o convencem de que não seria a jurisdição constitucional exercida pelo Supremo Tribunal um poder capaz de defender o federalismo centrífugo que, a seu ver, havia sido o verdadeiro motivo de implantar a república.

Essa defesa somente poderia ser feita pelo próprio presidente da República, sustentado pelos governadores dos Estados, e armado, pelos representantes daqueles no Congresso, do direito de decretar o estado de sítio sempre que o regime oligárquico instalado estivesse em perigo, iminente ou remoto, por força de movimentos das minorias apeadas permanentemente do poder.

O Supremo Tribunal Federal não deveria se meter de modo nenhum na defesa daquelas minorias, durante e depois do estado de sítio. Era o presidente sustentado pelas oligarquias estaduais, e não o Supremo Tribunal, o guardião da Constituição. Esse novo modelo seria consolidado por Campos Sales quando chegou à Presidência da República, por meio da famosa “Política dos Governadores”, que consagrou uma interpretação oligárquica, conservadora, autoritária, não interventora, ultrapresidencialista e antijudiciarista da Constituição.

Rui Barbosa reagiria a essa interpretação constitucional que, para ele, concretizava seus piores temores a respeito da degeneração do presidencialismo em governo ditatorial ou oligárquico. Mas a caracterização do ideário de Rui Barbosa impõe aqui, antes de tudo, uma referência à sua decidida filiação à tradição política anglo-americana, na qual a moral e o direito precedem à política. Grosso modo, o que chamo aqui de tradição política anglo-americana resulta da conjugação de dois discursos – o constitucionalismo antigo e o republicanismo cívico (ou clássico).

O discurso republicano clássico remonta à Roma Antiga e postula que, amparada na moralidade dos seus costumes e no culto da lei, a liberdade política do povo era condição essencial para o autogoverno da polis. Livre da disciplina moral, o homem tenderia a se corromper, e essa degeneração dos costumes traria consigo a decadência do governo e a tirania. Já o constitucionalismo antigo pugnava que os direitos dos cidadãos ingleses remontavam à Idade Média, decorrendo de uma luta entre o poder arbitrário e a resistência à opressão, cujo desfecho, na Revolução Gloriosa, culminara com a vitória da liberdade.

Ambas as ideologias entendiam que o bem-estar da sociedade política dependia de instituições que, embora representativas do poder popular, fossem limitadas pela lei. Predominava aí uma concepção pluralista do político, pela qual o direito do indivíduo, compreendido como produto da vontade histórica e fundamento da ordem legítima, formatava a esfera de manifestação da soberania.

 

Do ponto de vista constitucional, essa concepção das relações de poder se refletia num respeito quase religioso às formalidades jurídicas, na supressão quase absoluta do recurso ao poder discricionário, na divisão dos poderes e no papel do Poder Judiciário como moderador político. Daí a concepção normativa acalentada por Rui Barbosa e sua ilimitada admiração pelos modelos anglo-saxões. Mais do que qualquer outro filósofo, foi decisiva na conformação do seu pensamento o liberalismo de John Stuart Mill. Foram obras como Da liberdade e do governo representativo que forneceram a Rui a concepção liberal democrática que lhe permitiria expandir seu moralismo político.

Pensando o direito como expressivo de um ideal de justiça intangível pela vontade política, a ética republicana e constitucional da tradição anglo-saxã, apresentada pelo liberalismo democrático de Stuart Mill, foi a forma que moldou politicamente o intelecto de Rui Barbosa e lhe permitiu organizar o ideal do “bom governo” que nortearia a sua vida pública.

O mais idealista dos nossos políticos, Rui se recusava a distinguir  moral e política. Daí que o papel do direito na política não se limitasse ao cumprimento juspositivista da lei como produto da vontade soberana. Rui entendia a lei a partir de uma concepção transcendente de justiça que não se confundia com seu texto, associada à capacidade de se orientar para o bem de que o indivíduo precisava dispor, caso pretendesse se aperfeiçoar. A obediência à ordem jurídica decorria, pois, do imperativo ético contido na norma.

Salvaguarda das liberdades individuais, a lei constituía o limite intransponível da democracia e da soberania popular, pois permitia à justiça, isto é, à razão e à liberdade, triunfarem sobre a vontade irracional do povo ou do tirano. Não havia nada de mais relevante do que a salvaguarda dos direitos individuais, meio pelo qual os homens conseguiam desenvolver-se pelo aprimoramento do caráter, do trabalho, de suas capacidades. Daí a predileção de Rui pela garantia constitucional do habeas corpus, por meio da qual o direito e a justiça libertavam o indivíduo do arbítrio da política e das paixões da soberania.

 

Por outro lado, a concepção anglo-saxã da lei como imperativo ético de liberdade permitiu a Rui elaborar também um tipo ideal do “mau governo”, no qual a imoralidade, associada à injustiça, à opressão e ao desprezo da lei, resultava num governo arbitrário, patrimonial e militarista. Além de encarnar-se na ditadura pura e simples, ou disfarçada pelo uso abusivo do estado de exceção, Rui também associava esse mau governo à concepção francesa hegemônica de Estado de direito e que, à noção de limitação do poder predominante no mundo anglófono, sobrepunha a soberania do príncipe ou do povo como princípio ordenador da ordem política. A lei era aí vista como um instrumento de uma vontade eticamente definida e que, como tal, poderia ser suspensa ao seu arbítrio. Ou seja, era a política que formatava o direito, e não o contrário. Do ponto de vista constitucional, a subordinação da lei à soberania implicava a subordinação do Judiciário frente aos poderes políticos – Executivo e Legislativo. Por conseguinte, ficava o Judiciário impossibilitado de verificar a constitucionalidade dos seus atos ou de apreciar as ações de que o Estado fizesse parte, reservados à esfera de uma justiça administrativa.

Para um purista como Rui, essa tradição política era um híbrido e, como tal, suspeito, porque, com sua ênfase excessiva na potência soberana, o ambiente revolucionário que a gerara a faria inclinar-se, quase por atração física, na direção do autoritarismo, ocasião em que o estado de direito degenerava em bonapartismo, positivismo ou jacobinismo. Preferindo dar livre curso às paixões políticas da soberania pelo estado de exceção, o problema fundamental das nações latinas e do seu modelo francês residia, justamente, na carência de sua disciplina jurídica e, portanto, do senso de justiça de que eram dotados os países anglófonos.

 

De Barbosa a outro Barbosa

A consolidação do regime republicano federativo em chave conservadora, autoritária e oligárquica leva Rui a apostar no judiciarismo. Em nenhum outro país da América Latina a oposição liberal em tempos oligárquicos apostou num discurso judiciarista, constitucionalista, civilista, antimilitarista para combater o status quo. Naquela mesma época, por exemplo, os liberais argentinos (os “radicais”), liderados por Leandro Allem, aliavam-se a facções do exército para derrubar o regime oligárquico por meio da revolução. Isso nunca aconteceu no Brasil.

O que estava em jogo, para Rui, era o princípio do direito contra o arbítrio da política corruptora; o primado do liberalismo contra o conservadorismo; a afirmação da democracia em face da oligarquia; a prevalência da república contra o privatismo. Era, em síntese, a luta do bem contra o mal, da virtude contra o vício, de Deus contra o demônio. Não por acaso, Rui forjou em seus comícios uma verdadeira “teologia política liberal” que, à moda da prédica de Vieira, lhe permitiria lançar-se duas vezes à presidência, na década de 1910, na qualidade de “missionário, apóstolo, mártir, profeta”.

É nesse contexto que surge o fenômeno do “ruibarbosismo”. Trata-se de uma ideologia judiciarista, que critica acidamente a má qualidade da política praticada no governo e no Parlamento, apostando na tutela do Judiciário como meio de corrigi-la, e na suposta perfeição de um governo orientado pelo “cumprimento da Constituição”. Trata-se de enquadrar e limitar a política pelo direito, os dois poderes políticos pelo poder “jurídico”. Tal como formulada por Rui Barbosa, ela se justificava na hipótese de que a única maneira de romper a muralha oligárquica sem recorrer à revolução passa por erigir o Supremo Tribunal Federal à condição de Poder Moderador da República, acima dos demais. Os magistrados são considerados como juízes imbuídos de valores republicanos, de valores liberais, voltados para a defesa da democracia liberal; eles são os sacerdotes que velam pela verdade da Constituição, que está sendo sofismada, destruída e fraudada pela interpretação oligárquica destruidora do país.

O elogio do Judiciário no papel de guardião da Constituição tinha, assim, como contrapartida, isto que hoje se chama “criminalização da política” – naquele tempo, a política oligárquica, calcada na violência e na fraude eleitoral. Para Rui Barbosa, a República havia sido traída, desviada e sofismada pelos políticos – “os politiquinhos e politicotes, os politiquilhos e os politicalhos, os politiqueiros e os politicastros”. Verdadeira era aquela república liberal e democrata que ideara Rui Barbosa; ao passo que a república conservadora de Campos Sales e Pinheiro Machado eram “corrupção do ideal republicano”, “república de rótulo”1; “república de oligarcas, mandões e caudilhos”. Era preciso dar fim ao “sindicato político que explora a República” em benefício de “oligarquias minazes, corroedoras e outras, acusadas de graves crimes de latrocínio do Tesouro dos seus Estados, e atentados dos mais vergonhosos contra a liberdade e a honra dos seus cidadãos”.

 

Em 1919, Rui Barbosa estava mais ácido, cortante e messiânico do que nunca. Enquanto demolia a “piolharia politicalheira”, a “politicorreia clorótica, enervante, desfibrativa” dos “politicastros e politicalhões avariados, ulcerosos, incuráveis, que se embeberam nos tecidos orgânicos da nação e a intoxicam mortalmente”. Contra aqueles que temiam a judicialização da política e o primado do Judiciário sobre os demais poderes, e por isso sustentavam que o Executivo e o Legislativo tinham o direito de descumprir decisões judiciais, quando as julgassem invasoras das suas atribuições privativas (as “questões políticas”), argumentava Rui Barbosa em 1914, num discurso chamado “O Supremo Tribunal Federal na Constituição Brasileira”:

 

“Aqui está, senhores, como nos arraiais da ordem se pratica o espírito conservador. É a ditadura dos tribunais, a que enfia de terror as boas almas desses nossos puritanos. Santa gente. Que afinado que lhes vai nos lábios, onde você tem achado escusas para todas as ditaduras da força esse escarcéu contra a ditadura da Justiça. Os tribunais não usam espadas. Os tribunais não dispõem do Tesouro. Os tribunais não nomeiam funcionários. Os tribunais não escolhem deputados e senadores. Os tribunais não fazem ministros, não distribuem candidaturas, não elegem e deselegem presidentes. Os tribunais não comandam milícias, não comandam exércitos, não comandam esquadras. Mas é dos tribunais que se temem e tremem os sacerdotes da imaculabilidade republicana…”

 

De um Barbosa a outro Barbosa, de Rui a Joaquim, há um longo caminho. A posterior formação da ideologia do “ruibarbosismo” está intimamente ligada à imagem pública que Rui Barbosa criou de si mesmo: a de um indivíduo justiceiro, humanista, destemido, solitário, encarregado de encarnar o espírito da Justiça numa luta sem tréguas, travada com a Constituição debaixo do braço pela imprensa, pelos tribunais e da tribuna parlamentar, contra o arbítrio do Estado, conduzido por politiqueiros, egoístas, poderosos, ditadores. Essa imagem conduziu à produção de uma visão jurisdicionalizada da política, segundo a qual ela deveria ser altruisticamente orientada conforme os ditames éticos contidos no texto sagrado da Constituição, guardado por tribunal de magistrados cultos e honrados, verdadeiros sacerdotes.

O ruibarbosismo, pois, é esse discurso ideológico liberal e judiciarista de supostas defesas dos valores republicanos, segundo o qual a política tende naturalmente à corrupção ou ao autoritarismo. Esse discurso só pode ser defendido por juristas, especialmente magistrados encarregados do exercício da jurisdição constitucional. O Poder Moderador da República é o Supremo Tribunal Federal, cabendo impedir a fatal inclinação da política e dos políticos para formas iliberais e antirrepublicanas do exercício do poder.

Essa visão da política como tributária do direito constitucional marcaria profundamente o imaginário político brasileiro por intermédio dos bacharéis que entrariam na política, depois da morte de Rui. Encontramos ecos mais ou menos fortes do discurso de Rui na OAB de Levi Carneiro, Sobral Pinto e Raimundo Faoro; na UDN de Otávio Mangabeira, Afonso Arinos e Bilac Pinto; no PSB de João Mangabeira, Hermes Lima e Evandro Lins e Silva, mas também no PTB de Alberto Pasqualini e Santiago Dantas e no MDB de Ulysses Guimarães. Hoje, o “ruibarbosismo” continua vivo, principalmente, no moralismo dos operadores jurídicos que, a partir de uma concepção do político como corolário de uma moral universal, de que o direito seria a manifestação visível, condenam a política por ser o que ela é, ou seja, uma arena de embates, de conflitos, vistos invariavelmente como egoístas, corruptos e ilegítimos. Essa velha visão jurídica da política mostra diariamente atestados de boa saúde a todos os brasileiros que, armados de boa vontade, ou faltosos de melhores opções, dispõem-se a assistir à grade de programas da TV Justiça, aí incluindo o carro-chefe da emissora, que são as sessões diárias do Supremo, contendo os excitantes debates de seus 11 ministros.

Mas hoje o contexto político não seria diverso, de modo a recomendar cautela – não contra a judicialização da política em si mesma, inevitável nas democracias modernas, mas contra o “ruibarbosismo”, entendido como uma ideologia judiciarista, que se justifica na necessidade de que os magistrados defendem a constituição contra a má qualidade da política, entendida como politicagem, politicalha, corrupta etc.? Um discurso que supervaloriza a figura do magistrado, visto como imparcial, impoluto, alheio às paixões, centrados na aplicação serena de uma lei e na depreciação da figura do político, considerado corrupto e imoral. Mas é possível uma democracia judiciária, despida de política e de políticos? O contexto político nacional é hoje inteiramente diverso daquele da República Velha. Não há mais poderes oligárquicos como outrora, nem eleição fraudada.

 

Ademocracia brasileira, afinal, consolidou-se – e a duras penas, porque depois de 1930 a tutela oligárquica foi substituída por um poder moderador que não era o Supremo Tribunal Federal, mas o Clube Militar. Por esses motivos, a ressurreição do “ruibarbosimo”, no coração do próprio Supremo, pode se transformar num problema. Porque, ao invés de favorecer o advento da democracia, como no passado, pode trabalhar contra a sua consolidação. Ao invés de assumir um viés progressista, pode tornar-se simplesmente conservador.

Para concluir, o “ruibarbosimo” foi muito útil num momento em que a política brasileira era atravessada pelo vício da oligarquia e da fraude eleitoral, como na Primeira República, e em determinados períodos posteriores, na luta contra o autoritarismo. Mas ele se torna questionável depois, quando mobilizado pelos liberais para condenar a baixa qualidade da democracia – seja entre 1946 e 1964, seja na atualidade. É desse modo que certos setores da mídia vêm observando as funções do Supremo Tribunal Federal. Esse discurso, válido naquele tempo, hoje corre o risco de legitimar o despotismo ilustrado do Supremo Tribunal Federal. E aí convém tomar cuidado: tivemos, no passado, o despotismo do Estado propriamente dito, o da Coroa; depois, o das oligarquias; e depois, o do Exército. Mas seria possível, hoje, um despotismo ilustrado do Judiciário?

Em entrevista ao jornal O Globo,

datada de 24 de abril de 2008, o ministro Celso Mello afirmou: “Práticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas por esta Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do poder público se omitem ou retardam o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto constitucional.” Já o ministro Gilmar Mendes disse: “O Supremo vai ensinar ao país o que são os direitos humanos.” São ministros da mais alta Corte do país, assim, que praticam o “ruibarbosismo”, acreditando estarem imbuídos de uma função pedagógico-doutrinaria voltada para a “regeneração” da política do país. Que a pedagogia se converta em tutela basta apenas um passo, tutela esta ancorada em argumentos despótico-ilustrados que têm fundas tradições no país.

 

O articulista é professor da Universidade Federal Fluminense.

clynch3@hotmail.com

 

 

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