“Você sabe que a imparcialidade é uma coisa que não existe, né?”: o HC 164.493/PR e a suspeição do ex-juiz Sergio Moro

“Você sabe que a imparcialidade é uma coisa que não existe, né?”: o HC 164.493/PR e a suspeição do ex-juiz Sergio Moro

Bárbara Gomes Lupetti Baptista

 

Este trabalho problematiza, desde uma perspectiva empírica, o princípio da imparcialidade judicial; e tem como fonte de inspiração, o Habeas Corpus[1] nº 164.493/PR, impetrado em favor do ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva, tendo como autoridade coatora o ex-juiz federal Sérgio Fernando Moro.

Enquanto dogma, a imparcialidade judicial pressupõe o dever dos magistrados de conduzir os processos com isenção, sem privilegiar nenhuma das partes. A legislação prevê as causas de impedimento e de suspeição, que autorizam o afastamento do juiz quando se verifica o rompimento de seu dever de imparcialidade.

No contexto das práticas judiciárias, entretanto, a imparcialidade assume sentidos e representações particularizadas, a partir do ponto de vista dos operadores do sistema de justiça, especialmente os juízes.

E é essa dicotomia, entre dogmas e práticas, que se pretende pôr sob descrição e sob discussão neste artigo, com inspiração no recente julgamento do HC nº 164.493/PR, que reconheceu a suspeição do ex-juiz Sergio Moro na condução do processo que culminou na condenação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, sob o fundamento de que “todos têm direito a um julgamento justo. Nenhum ser humano tem o direito de se sentir perseguido”.

Insight Inteligência - artigos e ensaios fora da curva

A pesquisa empírica que inspirou o trabalho foi realizada no âmbito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, entre 2008 e 2012, através da observação de julgamentos e audiências cíveis, análise de incidentes de impedimento e de suspeição e entrevistas abertas com cerca de 80 (oitenta) interlocutores, por ocasião do meu doutoramento.

Embora realizada há quase 10 anos, a importância de revisitar os dados da pesquisa foi inspirada na divergência que se instalou no campo jurídico sobre a postura do ex-juiz Sergio Moro na condução dos processos da operação Lava Jato, especialmente após as repercussões do vazamento de conversas com o coordenador da força-tarefa, Deltan Dallagnol, divulgadas por The Intercept, a partir de junho de 2019, com impactos importantes, embora não explícitos, no recente julgamento do HC nº 164.493, pelo STF, em 23/06/2021, que, por maioria de votos, reconheceu a suspeição de Sérgio Moro na condução da ação penal que culminou na condenação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva por corrupção passiva e lavagem de dinheiro, referentes ao triplex em Guarujá, anulando todos os atos do processo.

A revisão dos dados empíricos – e especialmente das entrevistas realizadas com magistrados naquela ocasião acerca das representações sobre a imparcialidade judicial -, me ajudaram a compreender melhor os impactos do julgamento do HC nº 164.493 e os usos retóricos dos sentidos da categoria “juiz imparcial”. O contraste entre os dados [antigos] e os fatos [novos] permitiu pensar não apenas sobre a fluidez da categoria “imparcialidade”, como também nos paradoxos da nossa cultura jurídica, que, entre dogmas e práticas, ilustram que os interlocutores, ao mesmo tempo em que expressam a sua descrença na imparcialidade, como ilustra a frase “você sabe que a imparcialidade é uma coisa que não existe, né?” [dita por um magistrado – e que intitula este texto], por outro lado, também reverberam a necessidade de sustentá-la enquanto crença, afinal, “as pessoas têm que acreditar que ali tem um juiz imparcial”, como também me disse um juiz certa vez. Ou, como expressa a ementa do acórdão do HC nº 164.493, a “imparcialidade do julgador é a pedra de toque do direito processual”.

Sendo assim, o interesse pelo tema da imparcialidade foi renovado diante dos acontecimentos políticos e da repercussão da Operação Lava Jato, de modo que pretendo justamente pensar e repensar o lugar dessa garantia processual em nosso sistema de justiça.

 

O caso: o HC nº 164.493/PR e a parcialidade do ex-juiz Sergio Moro

O HC 164.493/PR foi impetrado em favor do ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva tendo como autoridade coatora o então juiz federal Sérgio Moro.

O objetivo da impetração do HC foi a declaração de parcialidade do magistrado e a consequente anulação de todos os atos decisórios praticados no âmbito da ação penal nº 5046512-94.2016.4.04.7000/PR, que ficou conhecida como o caso do “triplex do Guarujá”.[2] No bojo da referida ação penal, o ex-presidente foi condenado, em primeira instância, a nove anos e seis meses de reclusão.

Em paralelo à interposição dos recursos competentes, a defesa do ex-presidente Lula sempre questionou a (im)parcialidade de Sergio Moro. Basicamente, em função da existência de sete fatos que denotariam a sua suspeição e o seu “interesse pessoal” na condenação do ex-presidente, ultrapassando os limites de julgador e atuando como se fosse investigador:[3]

(1) A realização de uma espetaculosa condução coercitiva do ex-presidente, sem que fosse oportunizada, previamente, sua intimação pessoal para comparecimento em juízo, como exige o art. 260 do CPP;[4]

(2) A violação do direito constitucional à ampla defesa do paciente, o ex-presidente Lula, uma vez que o ex-juiz realizou a quebra de sigilos telefônicos do paciente e de seus familiares e até mesmo de seus advogados, com o intuito de monitorar e antecipar as estratégias defensivas;

(3) A divulgação/vazamento de conversas obtidas em interceptações telefônicas do paciente com familiares e terceiros;[5]

(4) A atuação interessada e pró-ativa de Moro para que não fosse dado cumprimento à ordem do magistrado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, desembargador Rogério Favreto, que concedera ordem de habeas corpus para determinar a liberdade do ex-presidente Lula (no HC 5025614-40.2018.4.04.0000), de modo a possibilitar-lhe a participação no “processo democrático das eleições nacionais, seja nos atos internos partidários, seja nas ações de pré-campanha”;[6]

(5) A própria sentença da ação penal do Caso Triplex, objeto da anulação, tendo em vista que, ao proferir a sentença condenatória, o ex-juiz Sergio Moro se antecipa estrategicamente de eventual e futura acusação de parcialidade. Ela faz constar que a defesa do ex-presidente teria sido abusiva, ofensiva e agressiva, para, ao final, literalmente dizer que “em relação a essas medidas processuais questionáveis e ao comportamento processual inadequado da defesa, vale a regra prevista no art. 256 do CPP (“a suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la”), antecipando-se e já se defendendo, previamente, de eventual incidente de suspeição (que, de fato, acabou sendo feito e ensejando o próprio HC 164.493, recentemente acolhido e objeto deste artigo);

(6) A violação do dever de independência da autoridade judiciária, consistente na decisão tomada pelo magistrado, em 01/10/2018, de ordenar o levantamento do sigilo e a juntada de parte dos depoimentos prestados por Antônio Palocci Filho em acordo de colaboração premiada para os autos da Ação Penal 5063130-17.2016.4.04.7000 (Instituto Lula), quando, na verdade, a fase de instrução processual já havia sido encerrada, não podendo, tal acordo, fundamentar a prolação da sentença. A Segunda Turma do STF, no julgamento de outro HC, o de nº 163.493, reconheceu a ilegalidade tanto do levantamento do sigilo quanto do translado de trechos do depoimento prestado por delator para os autos da ação penal do Triplex;

(7) Por fim, a ausência de imparcialidade do magistrado foi confirmada mediante a aceitação do cargo de ministro da Justiça após a eleição do atual presidente da República, Jair Bolsonaro, que há muito despontava como principal adversário político do paciente, ex-presidente Lula. Sergio Moro decidiu fazer parte do governo que se elegeu em oposição ao partido cujo maior representante é Luiz Inácio Lula da Silva. O ex-juiz foi diretamente beneficiado pela condenação e prisão do paciente.

Por causa desses fatos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal confirmou, em sessão realizada no dia 23/06/2021, por sete votos a quatro votos, a decisão da 2ª Turma, que declarou o ex-juiz Sergio Moro suspeito para julgar o ex-presidente Lula no caso do tríplex do Guarujá (SP). Com o resultado, as acusações contra o ex-presidente foram anuladas.

Na primeira decisão, proferida apenas no âmbito da 2ª Turma do STF, o julgamento sobre a suspeição estava empatado, com dois votos contra a suspeição do ex-juiz – do ministro Edson Fachin (relator) e da ministra Cármen Lúcia – e dois votos a favor da parcialidade do magistrado – dos ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski.

Na sessão de 23/03/2021, entretanto, o ministro Nunes Marques proferiu voto-vista acompanhando o relator, ou seja, julgando contra a suspeição de parcialidade de Moro, porém a ministra Cármen Lúcia reajustou seu voto para, no mérito, acompanhar a divergência e reconhecer a suspeição de Moro. Logo, o resultado foi de três votos a dois, pela declaração de parcialidade do juiz, tendo sido crucial, para o resultado, a mudança de posicionamento da ministra Carmem Lúcia.

Apenas para contextualizar, os votos contra a parcialidade, na verdade, entenderam, em síntese, que não caberia rediscussão do tema da parcialidade em HC no STF, porque as alegações de suspeição contra Moro já teriam sido objeto de análise, inclusive pelo Supremo, em recurso contra decisões do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), em sede de Incidente de Suspeição – e que o HC não seria o remédio adequado para aferição de parcialidade do julgador, porque caberia apenas em exame de eventual caracterização de constrangimento ilegal, que não teria ocorrido no caso.

Os votos a favor da suspeição de Moro, no entanto, superaram essa questão e se embasaram nos referidos sete fatos, e especificamente a ministra Carmem Lúcia expressou que reajustou seu voto porque, no momento processual em que havia acompanhado o voto do relator, as provas não eram suficientes para o reconhecimento da suspeição. No entanto, no decorrer do trâmite, foram apensados ao processo elementos de prova que, a seu ver, demonstraram ter havido combinação entre os autores processuais – juiz e acusação – que comprovariam a quebra de imparcialidade do ex-juiz Sérgio Moro. Entre eles, destacou a “espetacularização” da condução coercitiva de Lula, sem intimação pessoal prévia, junto com outros atos presididos pelo então juiz durante o trâmite processual. Além disso, entenderam, como dito, ser possível arguição de suspeição em sede de HC, colacionando “precedentes”.

Após a decisão da Turma, reconhecendo a parcialidade de Moro, o processo foi reapreciado pelo Pleno do STF, ou seja, os 11 ministros, em 23/06/2021, por ocasião do julgamento de um outro HC (193.726), cujos efeitos pretendiam que fossem estendidos [por afetação] a esse HC, objeto de minha análise.[7]

Enfim, feita a breve análise do caso, que elucida, entre muitos fatores, a ausência de consenso entre os órgãos colegiados do Supremo[8] e a prolação de votos bastante apertados acerca do comportamento do ex-juiz Moro, se parcial ou não (se suspeito, ou não) e os impactos desse resultado nos processos envolvendo o ex-presidente Lula, uma vez que, em todos os casos, não apenas nos dois HCs aqui referenciados, mas em diversos outros julgados envolvendo a Operação Lava Jato, os acórdãos tiveram sempre resultados por maiorias muito próximas (3 x 2 e 7 x 4). Esse resultado permite diversas reflexões a que não me predispus fazer aqui, mas passo a pensar sobre a construção da ideia de imparcialidade judicial, enquanto dogma, para, logo após, apresentar os dados que evidenciarão o paradoxo entre a sua idealização e os seus sentidos empíricos (que me dão uma percepção de que o caso do HC não é um ponto fora da curva, mas uma regularidade na estrutura do sistema de justiça).

 

A imparcialidade judicial enquanto dogma

A imparcialidade judicial é incorporada pela doutrina processual, tanto civil, quanto penal, como condição do legítimo exercício da função jurisdicional, constituindo-se como “essência da jurisdição” (Galdino, 2011, p. 540; Greco, 2005; Lopes, 2016).

O significado discursivo do princípio da imparcialidade judicial está atrelado à ideia de que as partes têm direito ao julgamento da lide por um juiz imparcial, que conduza o processo de forma desinteressada. Ou seja, os juízes não podem ter interesse pessoal em relação ao resultado do processo.

No Código de Processo Civil, a garantia de imparcialidade está prevista nos artigos 144 ao 148; e no Código de Processo Penal, nos artigos 252 ao 256, que tratam das causas de impedimento e de suspeição que autorizam o afastamento do magistrado da condução do processo.

Na Declaração Universal dos Direitos Humanos – DUDH, o princípio da imparcialidade está previsto no artigo X.[9]   Na Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, a previsão de um juiz imparcial encontra-se no artigo 8º, que trata das garantias judiciais.[10]

No Código de Ética da Magistratura Nacional, aprovado na 68ª Sessão Ordinária do Conselho Nacional de Justiça, do dia 6 de agosto de 2008, a imparcialidade está prevista no artigo 8º.[11]

Enquanto dogma, a imparcialidade pressupõe o dever dos magistrados de conduzir os processos judiciais com isenção, sem privilegiar nenhuma das partes e sem ter qualquer interesse em favor ou contra alguma delas.

No acórdão do HC 164.493, referencia-se voto anterior do ministro Celso de Mello, no HC 95.518, em que verbaliza a pecha do que chama de “magistrado investigador”: “o interesse pessoal que o magistrado revela em determinado procedimento persecutório, adotando medidas que fogem à ortodoxia dos meios que o ordenamento positivo coloca à disposição do poder público, transforma a atividade do magistrado numa atividade de verdadeira investigação penal”.

O ministro Alexandre de Moraes, no julgamento do Plenário do STF, no HC 193.726, disse que “a questão mais importante da magistratura é a imparcialidade. Tanto que a Constituição Federal não estabelece todas as regras de competência, mas prevê a liberdade e imparcialidade do magistrado”.[12]

No contexto das práticas judiciárias, entretanto, a imparcialidade assume sentidos e representações próprias, a partir do ponto de vista dos operadores do sistema de justiça, especialmente os juízes. E é esse o próximo ponto de que tratarei.

 

A imparcialidade empírica: “…é um mito”, mas “as pessoas têm que acreditar que ali tem um juiz imparcial”

As reações de perplexidade diante do comportamento do então juiz Sérgio Moro em relação aos processos envolvendo o ex-presidente Lula, sugerem, equivocadamente, que a sua postura ativista, subjetiva, interessada e agora, declaradamente, por maioria no STF, “parcial” – e, portanto, comprometida com o seu senso de justiça particular (materializado em sua suposta cruzada anticorrupção) – seria inédita. Na verdade, os dados empíricos que pretendo compartilhar e que foram construídos em trabalho de campo realizado há quase dez anos, demonstram certa regularidade nesse modus operandi de se “fazer justiça”.

Para ilustrar, um dos magistrados que eu entrevistei, aposentado, me disse em certa ocasião: “Eu sempre quis ser um juiz humano e, para isso, eu não tinha apego à lei. Quando era necessário, deixava a lei de lado. Quando a minha intuição do ‘justo’ me motivava, eu fazia a justiça.”

Um dos principais incômodos de minha atividade profissional como advogada, antes mesmo de ingressar no mundo acadêmico, sempre foi o abismo que separa o mundo do discurso jurídico e o das práticas judiciárias. Comumente, nos mais diversos campos de atuação profissional, não vemos correspondência entre o dever-ser que consta nos manuais de direito e o que, de fato acontece, no mundo das práticas processuais. Para atuar como advogados(as), precisamos deter um conhecimento empírico, que não está disponibilizado nos livros. Um saber empírico, um saber-fazer, que não nos é ensinado, mas que nos é exigido, para fazer o processo acontecer.

Por causa disso, me aproximei da antropologia, e essa circunstância me permitiu empreender pesquisas empíricas sobre o direito, para tentar compreender melhor o mundo das práticas judiciárias, sem me restringir às idealizações normativas sobre o sistema de justiça.

A pesquisa sobre a imparcialidade judicial seguiu, portanto, esse caminho: de problematizar e de estranhar o discurso normativo.

O discurso sobre a imparcialidade judicial como garantia processual e como pressuposto de validade do processo é tão recorrente quanto as críticas sobre a sua impossibilidade e falta de concretude.

Por isso mesmo, um dos instrumentos de pesquisa que utilizei durante o trabalho de campo realizado para a tese de doutorado – que vou destacar neste tópico – foi entrevistar operadores do direito, especialmente magistrados, para entender qual era o seu ponto de vista sobre o ônus da imparcialidade em sua atividade jurisdicional.

Associar meus dados empíricos antigos com os fatos novos da Operação Lava Jato me fez repensar na imparcialidade enquanto crença e nas formas particulares com que meus interlocutores tratavam esse dever de serem imparciais.

No voto do HC 164.493, também aparece essa ideia da imparcialidade enquanto crença. Os ministros do STF trataram-na como “pedra de toque do direito”, como se ela existisse de verdade e como se o ex-juiz Moro, nesse sentido, fosse antiestrutural, por ter confrontado a crença (ou desmistificado a crença). E o que me chamou a atenção e me fez rever meus dados foi justamente revelar que, na verdade, a estrutura do sistema de justiça se vê diante de práticas rotineiras de imparcialidade (no sentido do uso do processo para fazer justiça no caso concreto, segundo critérios particulares do que seja “fazer justiça”).

No caso do juiz Moro, os vazamentos e a amplitude que o caso tomou tornaram explícita essa estrutura e exigiram uma certa “reação” do STF – que acabou por, ainda que apenas por maioria, declarando a suspeição de Moro. Mas, ainda assim, a decisão foi, como dito, majoritária, apertada, e reveladora de que a percepção de Moro como um juiz parcial não é consensual.

Fachin disse, em seu voto vencido, que “atuação judicial rigorosa, ainda que, obviamente, passível de controle pelas vias recursais, não é sinônimo de atuação parcial ou destituída de impessoalidade”. E Gilmar Mendes, parecendo referenciar outra pessoa e outro caso, tamanha divergência de percepção, disse:

O olhar em retrospecto não esconde que o juiz Sergio Moro diversas vezes não se conteve em “pular o balcão”. Na ordenação dos atos acusadores, o magistrado gerenciava os efeitos extraprocessuais da exposição midiática dos acusados. A opção por provocar – e não esperar ser provocado – garantia que o juiz estivesse na dianteira de uma narrativa que culminaria, como será discutido, na consagração de um verdadeiro projeto de poder que passava pela deslegitimação política do Partido dos Trabalhadores e, em especial, do ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva, a fim de afastá-lo do jogo eleitoral […]”

Além disso, o STF levou mais de dois anos para trazer de volta o tema (em sede de HC, o que não é convencional, tendo em vista a previsão do incidente de suspeição – formalizado no caso do ex-presidente Lula) e reconhecer o que estaria posto, sugerindo pensar que a categoria “imparcialidade” foi apropriada subjetiva e seletivamente. A própria ministra Cármem Lúcia havia votado contra a declaração de suspeição e, depois, reviu seu próprio voto. O que indica a fluidez do uso da categoria “juiz imparcial” e a mudança dos ventos decisionistas, a depender da conjuntura.

Durante o meu trabalho de campo, foi bastante usual que os meus interlocutores expressassem, logo no começo das entrevistas: “eu não acredito em imparcialidade” ou “você sabe que a imparcialidade é uma coisa que não existe, né?” E também a categorizassem como “mito”, “quimera”, “fábula”, “utopia”, “fantasia”. Ao passo que, ao final das entrevistas, costumavam dizer que, apesar de a imparcialidade “não existir”, é preciso sustentar a sua crença, porque “se o Judiciário assume que o juiz não consegue ser imparcial, o sistema vai falir. Acaba o sistema.” “As pessoas têm que acreditar que ali tem um juiz imparcial, senão ninguém mais vai ao Judiciário para resolver seus problemas; vão resolver tudo sozinhos”.

Essa dicotomia me chamou especial atenção e me parece fazer muito sentido quando direcionamos o olhar para o caso de Sérgio Moro e sua atuação na operação Lava Jato, bem como para a recepção de seu comportamento na sociedade civil e no campo profissional e acadêmico do direito.

Segundo os dados empíricos revelaram, mais do que existir de fato, a imparcialidade se constitui como crença. E guarda uma ambiguidade: de um lado, manter vivo o seu discurso serve para ocultar a sua eventual inexistência; e, de outro, manter vivo o seu discurso produz efeitos para os destinatários do sistema de justiça.

Trata-se de uma crença, construída discursivamente pelo campo do direito (constituído por legisladores, doutrinadores e profissionais), que é configurada como uma categoria estruturante do sistema, sem a qual o Judiciário “fecharia as suas portas”, como me disse mais de um magistrado durante a pesquisa. “Todos têm direito a um julgamento justo. Nenhum ser humano tem o direito de se sentir perseguido” – como diz o acórdão do HC 164.493.

Independentemente de ser possível de se atingir, sobrevive enquanto crença: “a imparcialidade é um exercício de comportamento, uma coisa que você vai treinando com o tempo. É muito difícil! E é um mito…”. Mas, “tem a ver com a confiança no sistema”.

E tem a ver com “O poder simbólico”, de Pierre Bourdieu (1989), que descreve a crença e o poder das palavras como força de ação.[13]

Os meus interlocutores expressavam, claramente, a ambiguidade de a imparcialidade, ao mesmo tempo, existir e não existir: “Eu não acredito na imparcialidade, mas não posso dizer isso. Acreditar que ela existe conforta, dá segurança. É uma falsa segurança, mas necessária. Todo mundo tem que acreditar que o processo vai ser julgado por alguém que é imparcial, que vai cumprir a lei. Senão, é o fim do Judiciário.”

Daí a comoção causada quando se suscita, no caso da Vaza Jato, uma relação de extrema proximidade entre juiz e promotor, a revelar o comprometimento da imparcialidade que causa invalidade processual.

A mera desconfiança de sua inexistência provoca também a desconfiança no sistema de justiça, e a diluição da crença dilui o próprio sistema, de modo que mantê-la viva é manter vivo o próprio sistema de justiça.

Um desembargador me disse: “A imparcialidade é o que segura o sistema. Você não pode esvaziar esse discurso. Ela está ligada a confiança das pessoas a se dirigirem até aqui e transferirem a nós o poder de decidir as suas vidas.”

Jeveaux (1999, p. 83 e 84) sustenta que a crença na imparcialidade cumpre o papel simbólico de oferecer segurança às partes: “[…] o que realmente importa é que, no âmbito do processo, os participantes acreditem (creiam) que o magistrado não vai pender para um lado”.

E Bourdieu (1983 e 1989) e Foucault (1971 e 2005) também nos ajudam a entender “o poder simbólico” dessa “ordem do discurso”, quando referenciam que aquele que cria o discurso tem de considerar as condições de aceitabilidade desse discurso e, portanto, discurso e verdade não estão necessariamente vinculados, tendo em vista que o discurso cria verdade e é realizado “ao ser dito”.

Dizer e reproduzir que a imparcialidade existe é tentar fazê-la existir. Afinal, o efeito do discurso é o que produz a sua materialidade. E, nos dizeres de Foucault (1971), o que importa não é o que o discurso diz nem o que ele acha que diz, mas o que ele faz.

Nesse sentido, me pareceu interessante trazer este assunto, não pelo fato, de per si, de a imparcialidade se reproduzir enquanto crença, mas sim para explicitar que sustentar essa crença sustenta algo maior (o poder estruturante do sistema de justiça).

Como me disse um advogado: “o Judiciário depende diretamente da imparcialidade”; e um desembargador: “Então, quando eu digo que não existe imparcialidade é porque não tem como, mas o discurso tem que existir sempre para dar segurança jurídica para a sociedade. Para as pessoas se sentirem seguras.”

Por isso mesmo, um ex-juiz, como Moro, ao explicitar de forma tão evidente a sua parcialidade, acaba por colocar em xeque a crença no sistema e, por isso mesmo, teve de ser “exemplarmente” (ainda que apenas por maioria), julgado e condenado à pecha de parcial. Marco Aurélio disse em seu voto: “Reconheço ser a suspeição a pecha pior, relativamente a um juízo, a um juiz, porque cola a prática de ato merecedor de glosa, já que se pressupõe não a parcialidade, mas a imparcialidade.”

 

Considerações finais: o superego da magistratura – entre “ser” e “parecer ser” imparcial

Ouvi de muitos interlocutores nas entrevistas que realizei: “Assim como ocorre com a mulher de césar, não basta ser imparcial, é preciso parecer imparcial”.[14] Ou seja, para o campo do direito, a legitimidade do sistema se sustenta em “parecer imparcial”.

Talvez por isso mesmo, por ter posto em xeque a crença no mito da imparcialidade, é que o episódio da “Vaza Jato” e da “Lava Jato” e o julgamento do HC 164.493 tenham causado tanto alvoroço (para além, é claro, do fato em si, de ter revelado a intimidade e a cumplicidade da relação entre Ministério Público e magistratura, durante a Operação Lava Jato, que repercutiu na prisão, às vésperas da eleição, do ex-presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva – fato que não se pretende minimizar, de jeito nenhum).

De todo modo, o que me interessava pontuar aqui (de novo, sem pretender diluir os efeitos deletérios da atuação de Sergio Moro) é justamente que a intensidade da perplexidade com o fato ocorrido tem relação direta com a proporção da crença.

Ou seja, explicitar (ou tratar) como absurda, incomum, inédita ou extraordinária a conduta do juiz que conduziu o processo da Operação Lava Jato é, de um lado, desconsiderar a realidade processual brasileira e, de outro, manter viva a crença em um conceito de imparcialidade sem correspondência com a realidade.

A parcialidade de Moro, explicitada na forma como interpretou os fatos, as provas, as leis processuais, para fazer “a sua justiça” (discursivamente, anticorrupção) e para defender os “seus interesses e ideais”, não é antiestrutural. Muitos juízes brasileiros cuidam de processos, avaliam provas, decidem casos e interpretam fatos e leis, a partir de sensos particulares de justiça. Afinal, uma frase que ouvi muito em campo foi: “a minha verdade, é a minha justiça” – que, a propósito, fala por si só.

Nesse cenário, o dever de “parecer imparcial” surgia, nas falas dos entrevistados, como uma obrigação, que, ao mesmo tempo em que é necessária, os oprime, funcionando como uma espécie de “superego”, que doma ou reprime (para controlar) os “instintos” dos magistrados. Foi comum nas falas, ouvir que “seja na sentença, seja na audiência, as opiniões e as emoções do juiz são conteúdos guardados”.

Khalil (2011, p. 293), em sua pesquisa, entrevistou um juiz que falou literalmente sobre a blindagem que a magistratura impõe. Segundo ele, o juiz tem de ficar muito “recolhido”, e isso, inclusive, o “inibe”.

Escutei, repetidamente, durante o trabalho de campo, clamores no sentido de: “nós somos seres humanos” – como se o ônus da imparcialidade funcionasse como superego restritivo de sua própria condição humana (afligindo os magistrados).

As falas ecoavam: “toda decisão absorve o emocional de quem a profere”; “somos humanos”; “quando é que não julgamos com o coração?”.

Percebi, no trabalho de campo, que, ao mesmo tempo em que os magistrados, durante as entrevistas e em manifestações públicas, nos julgamentos e audiências que assisti na ocasião da tese de doutorado, tentavam demonstrar que o processo é racional, objetivo, e a imparcialidade judicial lhes impede de acessar o seu subjetivismo e o seu lado humano, a fim de evitar a “contaminação” da análise dos autos processuais, também ficava clara para mim a percepção de que esse fim lhes era muito penoso e de difícil acesso, porque, “enquanto seres humanos”, eles acabavam, querendo ou não, se valendo de suas emoções e agindo de forma nem sempre racional.

Uma juíza me disse uma vez: “O maior dilema é o seguinte: você não pode julgar com o coração. A sua referência é a lei. Mas só que você tem um coração. E faz o que com ele?”.

            Nessa linha, a postura de Sergio Moro, comprometida por suas convicções pessoais e sensos particularizados de justiça (e não estou nem absolvendo-o, nem condenando-o), no tratamento e na condução da Operação Lava Jato, apontando, inclusive, sua relação pessoal com o Ministério Público, não é inédita, nem extraordinária; é recorrente no sistema de justiça.

Sentenças proferidas por juízes comprometidos por moralidades e intenções particulares que interferem na jurisdição prestada, porque permeadas por possibilidades interpretativas incontroláveis, são proferidas diariamente em nosso sistema de justiça.

E a pesquisa que respaldou a minha tese (Lupetti Baptista, 2013), aqui muito recortada, explicita que as práticas judiciárias e as decisões judiciais são orientadas por percepções subjetivas dos operadores e por suas interpretações pessoais sobre a lei, os fatos e as provas produzidas no curso do processo judicial – logo, incontroláveis e imprevisíveis.

Entre o dever de parecerem imparciais e o fato de serem humanos, minha pesquisa antiga em contraste com os novos fatos explicitados no contexto da Lava Jato, revelam que, no Brasil, os magistrados transitam em um sistema de crença na sua própria imparcialidade, construída discursivamente pelo campo do direito, e que funciona como estruturante do sistema judiciário.

Nesse sistema, o que permite e reforça o exercício arbitrário do poder de decidir conflitos a partir de critérios casuísticos é a ausência de consenso sobre o significado das leis, que desloca para o juiz o poder de interpretar e de decidir, no caso concreto, qual é a melhor solução ou “a mais justa” para a lide. Sendo assim, os dados são reveladores de que os resultados dos processos judiciais estão comprometidos e imbricados com os sensos de justiça particulares dos profissionais do direito que os conduzem.

Os dados da pesquisa de campo demonstram, ainda, e finalmente, que os juízes conduzem e decidem os processos judiciais a partir de moralidades que servem mais para justificar a parcialidade que exercem do que propriamente para reforçar o seu papel de julgador imparcial.

Nesse diapasão, o comportamento do juiz Sergio Moro na condução dos processos da Operação Lava Jato não se apresenta como extraordinário ou incomum, mas sim como revelador de uma lógica e de uma cultura jurídica que centraliza no juiz as escolhas sobre fatos, evidências, verdades, leis, interpretações e sensos particularizados de justiça. Moro e a Operação Lava Jato são, portanto, a mais pura explicitação do sistema de justiça brasileiro. Assim como, a postura do STF de, por maioria de votos, sem consenso, mais de dois anos após os fatos, condená-lo à pecha de “parcial”, também explicita a lógica pendular e seletiva desse sistema.

E, entre normas e fatos, os paradoxos da cultura jurídica brasileira vão se revelando.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Bourdieu, P. (1983). O que falar quer dizer. In. P. Bourdieu. Questões de sociologia. (p. 112-121). Rio de Janeiro: Marco Zero.

Bourdieu, P. (1989). O Poder Simbólico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil.

Foucault, M. (1971). Resposta ao círculo epistemológico. In: M. Foucault et al. (Org.). Estruturalismo e Teoria da Linguagem (p. 9-55). Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro.

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NOTAS DE RODAPÉ

[1] O habeas-corpus é um instrumento processual que visa garantir a liberdade de alguém, quando a pessoa for presa ilegalmente ou tiver sua liberdade ameaçada por abuso de poder ou ato ilegal. Está previsto no art. 5º da CRFB/88, inciso LXVIII e nos artigos 647 a 667 do Código de Processo Penal.

[2] A ação penal foi proposta com base em denúncia formulada pelo Ministério Público Federal, pela suposta prática de crimes de corrupção (arts. 317 e 333 do CP) e de lavagem de dinheiro (art. 1º, caput, inciso V, da Lei n.º 9.613/1998), no âmbito da denominada Operação Lava Jato. Na referida ação, o Ministério Público Federal alegava que o ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva teria participado conscientemente do esquema criminoso, inclusive tendo ciência de que diretores da Petrobrás utilizavam seus cargos para recebimento de vantagem indevida em favor de agentes políticos e partidos políticos. No caso específico do ex-presidente, o MPF alegava que as supostas propinas decorrentes das contratações indevidas feitas pela Petrobrás especificamente a agentes políticos do Partido dos Trabalhadores teriam sido materializadas na disponibilização ao ex-presidente do apartamento 164-A, triplex, do Condomínio Solaris, de matrícula 104.801 do Registro de Imóveis do Guarujá/SP, sem que houvesse pagamento do preço correspondente.

[3] Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15346606406&ext=.pdf>. Acesso em 19 set 2021.

[4] Art. 260 do CPP. “Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença […]”.

[5] Em decisão de 31/03/2016, o ministro Teori Zavascki, nos autos da Reclamação 23.457, reconheceu que a decisão do ex-juiz que ordenou os vazamentos, violou a competência do STF, ante ao envolvimento de autoridades detentoras de foro por prerrogativa de função, e ainda se revelou ilícita por envolver a divulgação de trechos de diálogos captados após a determinação judicial de interrupção das interceptações telefônicas. O STF literalmente decidiu que o “vazamento das interceptações, além de reconhecidamente ilegal, foi manipuladamente seletivo”.

[6] Na ocasião, mesmo sem jurisdição sobre o caso e em período de férias, o ex-juiz Sergio Moro atuou intensamente para evitar o cumprimento da ordem, a ponto de telefonar ao então diretor-geral da Polícia Federal, dr. Maurício Valeixo, e sustentar o descumprimento da liminar, agindo como se membro do Ministério Público fosse, com o objetivo de manter a prisão de um réu, o ex-presidente, em um caso no qual já havia se manifestado como julgador.

[7] Apenas para não deixar sem explicação, o HC 193.726 tratava da incompetência do juízo da 13ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba, então presidido por Sergio Moro, para processar e julgar a Ação Penal 5046512-94.2016.4.04.7000/PR, determinando-se, entre os efeitos correlatos, a remessa dos autos à Seção Judiciária do Distrito Federal. O fato de ter sido declarada a incompetência do juízo de Moro neste outro HC, 193.726, trouxe à baila a rediscussão do tema de sua suspeição, do HC 164.493, entendendo-se, a princípio, que a incompetência teria tornado prejudicada (ou sem efeito) a tese da parcialidade. No entanto, o ministro Relator do HC da questão da incompetência, HC 193.726, Gilmar Mendes, esclareceu que não haveria relação de prejudicialidade entre os julgamentos, conforme a própria 2ª Turma já teria decidido em questão de ordem, e, com isso, inaugurou a votação no sentido de reconhecer a legitimidade da decisão da 2ª turma, no HC da imparcialidade. A íntegra do acórdão ainda não está disponível no site do STF. Mas, eis o voto do ministro Gilmar Mendes, disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/moro-suspeito-julgar-lula-decide.pdf>. Acesso em 19 set. 2021. Em seu voto, Gilmar Mendes afirmou que não se poderia admitir “que a autoridade da Segunda Turma seja esvaziada em momento posterior. Não é demais ressaltar que inexiste hierarquia entre os órgãos ou ministros integrantes desta Supremo Tribunal Federal”. Segundo seu voto, “o Plenário não pode tudo e não pode modificar a decisão proferida pela Segunda Turma no HC 164.493” (grifou-se). Ou seja, o julgamento da incompetência, no HC 193.726 não afetaria a decisão sobre a suspeição, tomada pela 2ª Turma no HC da parcialidade, HC 164.493, e soberana. O voto de Gilmar ganhou apoio dos ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. Ficaram vencidos, porém, os ministros Luiz Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Fux e Marco Aurélio. Por 7 votos a 4, então, manteve-se a decisão de suspeição de Moro proferida no HC 164.493. A maioria de 7, pelas razões acima mencionadas. E os 4 demais, vencidos, por motivos diversos. Em resumo, entenderam assim: Fachin, pela extinção do HC, porque teria sido prejudicado pela decisão sobre a incompetência; Barroso, pela extinção do HC, entendendo que o julgamento da suspeição seria nulo, porque não poderia ter sido decidido pela 2ª Turma, mas pelo Plenário do STF; e Fux e Marco Aurélio, que as gravações do The Intercept, que explicitaram os vazamentos das conversas entre o ex-juiz Sérgio Moro e o promotor Deltan Dallagnol, no âmbito da Operação Vaza Jato, evidenciando a relação íntima existente entre MP e magistratura, não poderiam ter sido consideradas no HC que reconheceu a parcialidade de Moro, porque ilícitas (sendo que o acórdão é expresso ao mencionar que as gravações da Vaza Jato não teriam sido consideradas na decisão, porque ilícitas – ao menos não o foram  expressamente).

[8] Sobre a colegialidade no STF, ver: NASCIMENTO, Carlos. O Supremo de “portas abertas”: a colegialidade em ação. Direito, Estado e Sociedade n. 56 p. 10 a 39 jan/jun 2020 e SETA, Cristina Gomes Campos de. Consenso nas Decisões do Supremo Tribunal Federal: um estudo empírico sobre a construção da verdade jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

[9] DUDH, artigo X: “Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir seus direitos e deveres ou fundamento de qualquer acusação criminal contra ela.”

[10] Pacto de San José da Costa Rica, artigo 8º, 1: “1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. (OEA, 1969)”.

[11] O magistrado imparcial é aquele que busca nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distância equivalente das partes, e evita todo tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposição ou preconceito. (CNJ, 2008)

[12] Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-abr-22/stf-forma-maioria-manter-suspeicao-moro-julgar-lula>. Acesso em 22 ago. 2021.

[13] […] o poder simbólico como poder de construir o dado pela enunciação, de fazer ver e fazer crer, de confirmar ou de transformar a visão do mundo, e deste modo, a ação sobre o mundo, e portanto o mundo; poder quase mágico que permite obter o equivalente daquilo que é obtido pela força […] entre os que exercem o poder e os que lhe estão sujeitos, quer dizer, isto é, na própria estrutura do campo em que se reproduz e se produz a crença o que faz o poder das palavras e das palavras de ordem, poder de manter a ordem ou a de subverter é a crença na legitimidade das palavras e daquele que as pronuncia, crença cuja produção não é da competência das palavras (Bourdieu, 1989, p. 14 e 15). E Foucault (2005), por sua vez, também apontara que o discurso interfere na realidade; aliás, ele está, inclusive, na ordem das leis. Aqui, não se pretende aprofundar a discussão, mas apenas pontuar que o discurso seria constitutivo da realidade e produziria, como o poder, inúmeros saberes. Discursos e práticas estão, portanto, implicados mutuamente. E, nesse sentido, a crença consolidada na reverberação do discurso sobre a imparcialidade, produz efeitos práticos.

[14] Marcel Mauss (2009, p. 325 e 335), sociólogo e antropólogo francês, escreveu um texto muito interessante – intitulado “a expressão obrigatória dos sentimentos (rituais orais funerários australianos)” – que me serviu de inspiração. Ele trata os sentimentos como fenômenos sociais, não exclusivamente individuais e subjetivos; não espontâneos, mas obrigatórios, ritualizados, previsíveis. O texto é especialmente curioso, porque mostra que os sentimentos manifestados nesses rituais, por serem obrigatórios, não são necessariamente genuínos, mas ao olhar externo, precisam ser expressos. A leitura permite fazer um paralelo com os sentimentos do Judiciário e sua expressão ou contenção obrigatória por parte dos magistrados.

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